綦江县赶水镇玉梅餐饮店与重庆市科强建筑工程有限公司等财产损害赔偿纠纷二审民事裁定书

重庆市第五中级人民法院

民事裁定书

(2019)渝05民终7432号

上诉人（原审原告）：********餐饮店,住所地******（农贸市场）胜利路**,注册号:500222200021309。

投资人：***，女，1975年6月26日出生，汉族，住***。

被上诉人(原审被告)：重庆市***人民政府，，住所地重庆市***古南街道中山路**组织机构代码75007446-3。

法定代表人：姜天波，区长。

被上诉人(原审被告)：重庆市科强建筑工程有限公司，，住所地重庆市***石壕镇新建路**统一社会信用代码9150022262208355XY。

法定代表人：***，董事长。

被上诉人：重庆文定建筑工程有限公司，，住所地重庆市九龙坡区科园三路**附**统一社会信用代码915001066839096267。

法定代表人：***，总经理。

上诉人********餐饮店（下称**餐饮店）因与被上诉人重庆市***人民政府（下称***政府）、被上诉人重庆市科强建筑工程有限公司（科强建筑公司）、被上诉人重庆文定建筑工程有限公司（下称文定建筑公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服重庆市***人民法院（2019）渝0110民初3657号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人**餐饮店上诉请求：1、撤销（2019）渝0110民初3657号民事裁定书，要求三被上诉人赔偿上诉人经济损失234000元；2、诉讼费用由三被上诉人承担并相互承担连带责任。主要事实和理由：一审裁定事实不清，证据不足，适用法律不当。1、上诉人受到侵权的事实是客观存在的，万梨公路指挥部是由***人民政府成立的，科强建设公司拆除行为导致上诉人的经营门面房开裂，吊顶垮塌和门面房上方的房屋严重开裂，对应当拆除的房屋没有拆除，也没有对相关房屋损害进行修复处理，就违规对科强建设公司的拆除进行合格验收。因此***人民政府也存在过错，应当承担相应的赔偿责任。2、科强建筑公司承担赔偿责任的期限应算至文定公司履行完合同义务时止。文定公司合同签订后迟迟不入场进行维修处理，导致上诉人长时间不能恢复经营，给上诉人造成的经济损失，文定公司应当予以赔偿。赔偿期限应当从承担合同义务开始之日起，至2016年2月底。3、上诉人是以万梨公路指挥部把科强建筑公司的拆除行为造成的损害修复工作发包给文定公司，而文定公司迟迟不入场进行施工，履行其与万梨公路指挥部的合同义务。上诉人基于这样的新事实、新理由和新证据而提起诉讼。所以一审裁定驳回上诉人对***人民政府和科强建筑公司的起诉属于事实不清，证据不足，适用法律法规不当。

三被上诉人均未作答辩。

**餐饮店向一审法院诉讼请求：1、三原审被告连带赔偿其经营损失234000元；2、诉讼费用由三原审被告连带承担。

一审法院经审理查明：2009年6月，为实施Ｓ204线万盛至綦江梨园坝二级公路（简称万梨公路）改建工程建设项目，原重庆市万盛区人民政府与原重庆市綦江县人民政府联合组建了重庆万梨公路建设开发有限公司（下称万梨公路建设公司）。2010年7月18日，万梨公路建设公司作为甲方与重庆市綦江县高等级公路建设指挥部作为乙方签订了《征地拆迁补偿安置费包干协议书》，协议约定万梨公路建设用地青苗及拆迁补偿安置费用实行包干（不包括国有土地补偿和国有土地上房屋拆迁收购安置补偿，通信线路、高压线和镇线以上水系工程拆迁修复、道路搭接费用），由乙方提供支付文件资料，甲方按照征地拆迁补偿安置和施工协调需要向乙方支付；甲方同意乙方委托綦江县万梨公路征地拆迁办公室（后更名为***万梨公路建设指挥部，系***政府为万梨公路工程建设设立的临时机构）全权负责拆迁补偿安置账务往来等工作。万梨公路綦江段赶水大桥建设工程需拆除***胜利路相关房屋。2012年5月18日，中国人民解放军后勤工程检测中心对万梨公路綦江段赶水大桥建设工程需拆除的位于***胜利路14号的亚中综合楼（亦为赶水建筑安装总公司集资楼，为九层砖混结构房屋，局部七层，负二层）结构安全性作出检测报告，建议：在拆除部分房屋及相邻大桥建设施工时尽量减少对房屋剩余部分的扰动，并采取切割式或者其他合理的拆除方式；建议在有圈梁的楼层处增设圈梁，使得该楼层圈梁闭合；拆除楼板及墙体后应对相邻损伤墙体（孔洞等）进行修补；在拆除部位侧面墙体转角处和楼梯间中部增设构造柱；建议房屋侧面桥桩基础施工时采用钻孔施工等方式，以减少对房屋地基基础的扰动；拆除房屋和后续处理应请有资质的单位进行施工；在正常情况下，每3-5年应进行一次安全性检查。2012年7月30日，***万梨公路建设指挥部作为甲方与重庆市綦江县石壕建筑安装工程有限公司（后于2012年9月19日更名为重庆市科强建筑工程有限公司，即本案原审被告科强建筑公司，具有建筑工程总承包叁级资质）作为乙方签订了《房屋拆除修复协议书》，约定：甲方全权委托乙方拆除坐落在***胜利路正街李国发等九户楼房和***等九户楼房（亚中楼部分房屋）；按照后工学院检测报告，拆除***等9户房屋后，对楼梯间圈梁进行闭合加固，同时增加构造柱（详见后工学院检测报告）等内容。2012年11月20日，******政府关于赶水大桥建设拆除***建筑安装总公司集资楼部分房屋施工方案向***城乡建设委员会请示。2012年11月29日，***城乡建设委员会对此函复：原则同意部分拆除，确保大桥建设正常进行；拆除施工应委托有资质的专业单位进行拆除，拆除施工方案应经监理审批，并报房屋拆除主管部门备案；拆除后，剩余继续使用部分房屋，使用前须再次进行安全性确认。

***与***系夫妻关系，***系***之子，***、***与***的户口系分户登记。位于房屋（土地用途为商业、房屋用途为库房、建筑面积49.17㎡，楼层为负二层，在赶水农贸市场内）登记产权人为***。***、***夫妇在该房屋门前修建了17.28平方米的砖混结构房屋（长为3.2米，宽度为5.4米）并搭建了长1.8米，宽度5.4米的雨棚。2011年9月13日，***工商注册成立了綦江县*****餐饮店（即本案原审原告，系个人独资企业；经营范围小吃店；綦江县地税局核定**餐饮店2012年元月至2012年12月期间的营业额为18000元／月，应纳税额为0元；该餐饮店在2016年5月31日前缴纳税款为零），经营地，经营地址在房屋紧邻亚中楼拆除房屋部位。因拆除***胜利路亚中楼部分房屋将影响包括**餐饮店经营房屋在内的相邻未拆除房屋业主的利益，由***政府组织工作人员对前述受拆迁影响的未拆除房屋业主进行了思想动员。因当时***、***未在家，由***在2012年12月4日领取了***政府支付的***户的一次性临时过渡补助费用5000元，并承诺自行寻找房屋过渡，做到不影响赶水大桥建设施工。

科强建筑公司于2012年12月5日开始对***胜利路亚中楼进行拆除施工作业。2012年12月12日，**餐饮店向******政府、***万梨公路建设指挥部书面反映，修建万梨公路赶水大桥，拆迁施工锯房严重震动，尘土飞扬，墙体严重裂缝，有严重的安全隐患，严重危及生命财产安全，原审原告已无法经营，致使从2012年12月7日停止营业，根据建桥施工情况，只有该桥修建完毕通车后，才能恢复经营，这期间致使其经济严重受损，给原审原告负责人家庭生活造成极度困难，希望政府和建设单位给一个妥善的解决。******政府以及***万梨公路建设指挥部未对**餐饮店的反映事项进行处理。2012年12月29日，重庆新鲁班工程监理有限公司对赶水建筑安装总公司集资楼部分房屋拆除并加固工程作出监理工作总结，认为该拆除工程施工质量符合要求，拆除完工后能满足万梨公路赶水大桥的施工，达到预期目标，具备验收条件，同意竣工验收，交付使用。后该土地交与万梨公路建设公司修建万梨公路赶水大桥，**餐饮店附近经营户先后恢复了经营，但**餐饮店认为其经营场所在拆除亚中楼部分房屋的过程中致房屋墙体严重开裂、房盖开裂、瓷砖破碎脱落、吊顶坍塌，不符合安全条件，且门面堆满垃圾、苍蝇横飞，达不到餐饮业卫生标准，致其无法恢复经营而未经营。2013年6月25日，**餐饮店向该院提起诉讼[（2013）綦法民初字第04134号案]，要求***政府、科强建筑公司、万梨公路建设公司按每月18000元标准连带赔偿其经营损失至排除妨碍、恢复原状之日止。2013年10月，重庆市建筑科学研究院作出******亚中综合楼局部维修加固处理方案。万梨公路指挥部与文定建筑公司就重庆市******建筑安装工程公司集资楼局部维修工程签订了《加固改造施工合同》，约定：工程范围和内容为侧立面增加圈梁构造柱，正立面涂料，屋面局部防水；工期为90天，自2015年6月26日至2015年9月25日竣工。2014年11月16日，经该院召集***、***和***万梨公路建设指挥部工作人员***进行协调，其中****述“我们指挥部对加固方案已经进行发包，但是现在还缺乏进场的条件，进场后可以对凸出部分进行重建，在明年4月份进场，可以确保给你们弄好，现在的核心是把桥给弄好，把重点工程维护好。关于损失，我们今天不具体谈，具体的损失在进场以后再进行多种措施处理”。2014年11月17日，**餐饮店撤回了（2013）綦法民初字第04134号案诉讼。2015年7月2日，***政府工作人员到赶水二居召开了亚中楼墙体加固的会议，讲明了“万梨公路即将完成，整栋楼的鉴定报告已完成，按照当初承诺：对整楼进行加固，并进行立面整治”。***参加了该会议。2015年9月6日，**餐饮店又向该院提起诉讼[（2015）綦法民初字第07088号案]，要求***政府、科强建筑公司、万梨公路建设公司排除妨碍、恢复原状，并连带赔偿按每月18000元标准计算至2016年2月29日期间的经营损失共计702000元。在该案审理过程中，该院于2015年10月26日查看了本案所涉现场，此时，亚中楼局部维修加固和立面整治用钢管架尚未拆除。2015年11月10日，万梨公路赶水大桥完工。2015年12月11日，该院组织**餐饮店（参与人员为***、***、***）、***政府、***交委、万梨公路指挥部、***政府到现场查勘并协商，就**餐饮店损坏维修达成了协议，协议内容为：1、店内裂口填充修复，瓷片损坏的几张拆除再贴（色差不计较，以白色为准）；2、室内损坏的吊顶均以铝塑板统一吊顶；3、雨棚用陶瓷瓦与房盖一并处理；4、周边环境及时清理，方便开店营业（在开业前清理完成）；5、冰柜两个、两个吊扇，不要求赔偿修复；6、由***组织施工人员实施室内、室外的修复，费用由万梨公司负责；7、参与本协议各方同意就（2015）綦法民初字第07088号民事损害赔偿案达成以上和解意见。2015年12月15日，***领取了前述协议约定的修复费用6000元。后**餐饮店申请撤回了排除妨碍、恢复原状的诉讼请求。2016年6月24日，该院作出（2015）綦法民初字第07088号判决，判决科强建筑公司在该判决生效之日起五日内赔偿**餐饮店损失7000元（已扣除***领取的过渡费5000元），并驳回了**餐饮店的其余诉讼请求。**餐饮店和科强建筑公司对该判决不服，均向重庆市第五中级人民法院上诉。二审过程中，**餐饮店申请撤回该案起诉。重庆市第五中级人民法院2016年11月30日裁定撤销了该院（2015）綦法民初字第07088号判决，准许**餐饮店撤回起诉。***餐饮店于2017年2月16日再次向本院起诉，要求***政府、科强建筑公司、万梨公路建设公司连带赔偿经营损失234000元（按每月6000元标准计算39个月）。该院作出（2017）渝0110民初1291号民事判决，判决科强建筑公司在该判决生效后十日内赔偿**餐饮店经营损失71300元，并驳回了**餐饮店的其余诉讼请求。**餐饮店和科强建筑公司对该判决不服，均向重庆市第五中级人民法院上诉。科强建筑公司在该案二审审理阶段举示了万梨公路指挥部与文定建筑公司签订的《加固改造施工合同》。重庆市第五中级人民法院2018年3月28日作出了（2018）渝05民终2890号民事裁定，裁定撤销该院（2017）渝0110民初1291号民事判决书，并驳回**餐饮店的起诉。**餐饮店对该裁定不服，向重庆市高级人民法院申请再审，重庆市高级人民法院于2019年6月29日作出（2018）渝民申2834号民事裁定书，裁定驳回**餐饮店的再审申请。现**餐饮店以文定建筑公司未按照与***政府下属的万梨公路指挥部签订的《加固改造施工合同》约定期限完工为由向该院起诉，要求***政府、科强建筑公司、文定建筑公司连带赔偿其经营损失234000元（按每月6000元标准计算39个月）。

一审法院认为，在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。原审原告在第二审程序撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。本案中，原审原告**餐饮店于2014年、2015年两次向该院就相同的事实和理由起诉原审被告***政府、科强建筑公司及案外人万梨公路建设公司，并在该院作出（2015）綦法民初字第07088号民事判决后，向重庆市第五中级人民法院提起诉讼。在该案二审审理过程中，向重庆市第五中级人民法院申请撤回起诉，重庆市第五中级人民法院准许其撤回起诉。2017年**餐饮店再次就相同的事实和理由提起诉讼，该院作出（2017）渝0110民初1291号民事判决后，**餐饮店不服提起上诉，重庆市第五中级人民法院裁定撤销本院（2017）渝0110民初1291号民事判决，驳回**餐饮店的起诉。现**餐饮店再次就相同事实和理由要求***政府、科强建筑公司赔偿其经营损失，人民法院不应受理。对**餐饮店举示的***政府下属的万梨公路指挥部与文定建筑公司签订的《加固改造施工合同》，该证据在重庆市第五中级人民法院（2018）渝05民终2890号案中已经举示，且万梨公路指挥部将涉案房屋维修工程已经发包的事实在之前诉讼中已有阐明，该证据并非新证据，对本案事实亦无实质性的影响。故对**餐饮店要求***政府、科强建筑公司连带赔偿其经营损失的请求，该院不予支持。为此，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款、第三百三十八条之规定，裁定：驳回原告********餐饮店对被告***人民政府、重庆市科强建筑工程有限公司的起诉。

二审中，各当事人均未提交新证据。二审查明的法律事实与一审查明的一致。

本院认为,当事人对自己的诉讼权利享有处分权。《最高法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十八条规定，“在二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。原审原告在二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。”本案中，上诉人**餐饮店曾于2015年向重庆市***人民法院提起诉讼,该院作出(2015)綦法民初字第07088号民事判决后,其不服该判决,向重庆市第五中级人民法院提起上诉。在该案二审审理过程中,**餐饮店向法院申请撤回起诉,重庆市第五中及人民法院经审查后，在征得其他当事人同意的情况下，准许其撤回起诉，并一并撤销***人民法院作出的（2015）綦法民初字第07088号民事判决。现**餐饮店再次就相同事实与理由向法院提起诉讼，构成重复起诉。故**餐饮店认为本案不构成重复起诉的相关上诉理由不成立，依法不予采纳；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长***

审判员*霞

审判员***

二〇一九年十一月十四日

书记员周刚