某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘01民终3905号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年11月30日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。

委托诉讼代理人：肖明波，湖南瀛湘律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：**，男，1980年3月3日出生，汉族，住湖北省云梦县。

委托诉讼代理人：杨云，北京盈科（武汉）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：鄂州市葛店建筑安装工程有限责任公司，住所地：湖北省鄂州市葛店镇葛洪路152号。

法定代表人：彭必全，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：李映雪，湖北今天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：熊文涛，湖北今天律师事务所律师实习律师。

被上诉人（原审被告）：中国建筑第八工程局有限公司，住所地：中国（上海）自由贸易试验区世纪大道1568号27层。

法定代表人：李永明，董事长。

委托诉讼代理人：孙为民，男，1997年2月18日出生，汉族，住安徽省太和县，系该公司员工。

上诉人***与上诉人**及被上诉人鄂州市葛店建筑安装工程有限责任公司（以下简称葛店公司）、被上诉人中国建筑第八工程局有限公司（以下简称中建八局）因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2020）湘0181民初9904号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判葛店公司向***支付材料款及人工工资664177元；三、依法改判葛店公司向***支付劳务施工报酬433123.2元；四、依法改判葛店公司向***支付违约金58965元；五、本案的一审、二审诉讼费由**、葛店公司、中建八局承担。事实与理由：一审判决对部分事实没有查清，对部分事实认定不清，进而对诉争款项付款责任方作出悖于事实与法律的分割，失之公正。涉案工程现场管理人员**、文智联均有葛店公司的《授权委托书》，二人不是隶属关系，二人共同受葛店公司委派，系管理涉案工程的人员。***以及涉案工程其他的班组也都是基于此《授权委托书》才与**、文智联建立起事实上的承揽关系。表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中，**、文智联的《授权委托书》内容明确标注了**、文智联是葛店公司代理人，也明确了施工项目是涉案工程的客观事实。***以及其他班组也是基于此份授权与**、文智联建立承揽关系，在工作量统计表中也有葛店公司签章。***以及其他班主也是按时按质按量地完成了工作，因此，***善意且无过错，葛店公司理应承担诉争款项付款义务。

针对***的上诉，**辩称：***是与**形成分包关系，***知晓**是挂靠他人进行施工，双方直接进行工程对接以及结算，其上诉请求中的664177元已经由中建八局支付过了，其中的60万元是**向***的个人借款，不应再在本案中一并处理。关于劳务施工报酬433123.2元不符合支付条件，没有达到支付的时间要求，**无需支付违约金。

针对***的上诉，葛店公司辩称：***与葛店公司不存在缔约的意思表示，***入场前，仅与**进行了电话沟通，入场之后受**聘请安排和管理。入场之前未与葛店公司进行任何形式的沟通与联系，因此***自始知晓并接受交易，相对方为**个人，**作为案涉项目的实际施工人和最终获益方，应当自行承担付款责任。一审判决葛店安装公司不承担责任正确，请求二审法院予以维持。

针对***的上诉，中建八局辩称：中建八局系总承包方，将工程合法分包给葛店公司，不存在违法分包行为，与***之间不存在合同关系。中建八局已足额支付工程款，不存在应付未付工程款。

**上诉请求：一、撤销一审判决第一项，发回重审或依法改判**支付***材料款及人工工资64177元；二、一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由:一、一审判决第一项中60万元系**向***的借款，属于民间借贷纠纷，应当另案处理。一审已经查明**向***借款60万元，该款项由***汇入**指定银行账户，双方存在真实的借贷关系，担保人龙海注明“借款不管”，实则就是对于**私下向***借款的60万不承担担保责任，对于该笔借款**认可，至于该款项如何使用是**的权利，不能因为该款项**用于涉案工程之中，就将该民间借贷纠纷案件混入到建设工程纠纷中一并处理；二、《劳务施工结算协议》、《结算表》系**等受胁迫情况下签署的，应当认定无效。正常的劳务施工结算是按照工程量、单价来计算的，不会像本案约定的按照趋于款项总额的10%利润计算，而且发包方一般处于强势一方，不可能约定逾期付款承担5%的违约金。另外，一审也查明***曾经组织员工到劳动局、当地司法所、甚至项目工地索要工资，期间也发生过**的员工甚至其本人被围困、威胁的情形，甚至庭审当天还有员工、当事人围住律师的情形。所以上述协议是在受胁迫的情形下签订的并非没有可能，鉴于工程还存在，可以对工程量进行重新鉴定结算，以确定***的劳务施工报酬。三、一审判决违约金58965元计算错误。即便《劳务施工结算协议》是有效的，**方逾期付款，须承担所欠金额5%的违约金，其中人工工资82000元已经支付，一审法院在计算违约金时应当在欠款金额中剔除82000元。

针对**的上诉，***辩称：一审中已经明确认定，且排除了**60万元借款的问题，**与***之间不存在借贷关系，更不存在所谓的60万元归入本案。一审认定的所有款项合理合法。

针对**的上诉，葛店公司述称：**的上诉没有针对葛店公司的上诉请求，葛店公司并无意见。

针对**的上诉，中建八局述称：中建八局系总承包方，将工程合法分包给葛店公司，不存在违法分包行为，与***之间不存在合同关系。中建八局已足额支付工程款，不存在应付未付工程款。

***向一审法院起诉请求：一、判决**、葛店公司、中建八局向***支付材料款及人工工资664177元；二、判令**、葛店公司、中建八局向***支付劳务施工报酬433123.2元；三、判令葛店公司、**向***支付违约金58965.01元；四、本案的诉讼费用由**、葛店公司、中建八局承担。

一审法院认定事实：长沙惠科光电有限公司将其第8.6代超高清晰显示器建设工程项目交由中建八局承建，中建八局将该工程的主场房屋项目及室外工程分包与葛店公司，但该工程的实际施工人系**，**系借用葛店公司资质进行工程施工。***于2019年2月在工程园区（**分包区域）进行道路施工，施工完成后，由于***未领取劳动报酬，***请求相关部门介入与**进行协商，***作为乙方，**于2020年6月25日签订《劳务施工结算协议》，协议对于双方的合作经过及欠付款项如何支付等问题进行了如下陈述和约定，具体内容如下：乙方于2020年2月19日进行施工，于2020年2月21日、2月28日分两次向甲方指定账户（即**父亲杨正华）汇入60万元用于垫付惠科园区道路材料款，施工期间乙方又垫付了部分散材料款64177元，人工工资82000元，总计746177元，按以下方式支付：1、甲方2020年7月15日前支付给乙方146177元的人工工资，剩余600000元于2020年7月31日前支付给乙方；2、乙方在105、106、110、111区西侧之路劳务施工所得按甲方与中国建筑第八工程局结算该施工区域款项总额的10%利润计算，此款项甲方须于2020年7月31日前一次性支付给乙方；3、甲方若逾期付款，甲方须向乙方赔偿所欠金额5%的违约金。合同下方，***及**均签字确认，在甲方担保人一栏处，担保人龙海注明“借款不管”的字样，经一审法院询问，**陈述担保人注明内容意在表明其仅对工程款项进行担保，对于**对外借款不负担保责任。之后，由于涉案工程拖欠民工工资，***与**、葛店公司、中建八局及其他施工人员申请当地司法所、人民调解委员会申请调解，上述各方于2020年6月29日签订调解协议书，协议约定，由中建八局先行垫付105万元用于发放民工工资，对于民工工资的款项收款方名单、账号、金额等由葛店建筑工程公司及***等人确定后交由中建八局。协议签订后，***与**确定了***施工区域发放工资名单及金额，共计82000元，中建八局通过银行转账的方式向名单上的账户进行了支付。一审法院另查明，2020年7月2日，葛店公司向中建八局出具一份预结算授权委托书，载明以下内容：“本鄂州市葛店建筑安装工程有限责任公司法定代表人彭必全，授权委托我公司文智联为我公司代理人，代表我公司与贵公司长沙惠科第8.6代超高清新型显示器材生产线项目室外及研发楼工程项目部对涉及工程预结算，对账等业务进行签字确认，由文智联在上述授权范围签字的所有文书，我公司均予认可，代理期限为至本工程计算完成之日止”。2020年8月20日，文智联在名为“长沙惠科园区105、106、110、111区及西侧支路***劳务施工工程项目总表”下签字确认，并手写“情况属实”的字样，该份项目总表确认***施工区域款项总额为4331234元。

一审法院认为：本案的争议焦点有三：1、欠付款项如何确认，其中是否包含**向***的个人借款；2、***主张的第二项诉讼请求劳务施工报酬433123.2元是否具备事实依据；3、诉争款项付款责任方如何确认。现分述如下：关于第一点，***与**于2020年6月25日签订《劳务施工结算协议》（以下简称结算协议）中约定**的欠付款项为746177元，其中60万元的性质表述为***垫付道路材料款，**辩称该款项系其个人借款，与本案非同一法律关系，但根据合同约定之内容，双方均认可该笔款项系用于涉案工程的材料款支付，系***代**先行投入的工程施工成本，应包含在***的劳务成本之内；且根据上述协议中下方担保人注明的“借款不管”的内容及**对此注明内容的解释，担保人已经确认了结算协议中的款项并未包含**对外借款，更能证实该60万元系欠付的工程款项，且**未提交能证明该款项存在借款合意的相关证据，故对于该项辩称内容，一审法院不予采纳。关于第二点，***的劳务施工报酬的计算基数来自文智联确认的结算总表，文智联系**受托方这一事实已得到**及中建八局、葛店公司的认可，但**及葛店公司认为授权委托书出具的背景源于方便处理**与中建八局之间的工程业务及现场管控，与***并无关系，故文智联确认***的工程总量的行为系无权代理，一审法院认为，文智联代**管理施工，进行结算这一事实并不限于针对授权委托书所载的相对方即中建八局，即便无授权委托书的存在，文智联亦为**聘请的工程管理者，对外具备代理权的外观，授权委托书上的授权内容恰好进一步证实了文智联具备结算的代理权限，故其签字确认的行为应视为代**作出的行为，行为后果应由**承担，故对于***的第二项请求金额，一审法院予以确认。***另主张的违约金系依据双方约定，且计算方式并未违反相关法律规定，一审法院亦予以确认。关于第三点，一审法院认为，工程总承包合同、转包合同各法律关系相对独立存在，合同约束力仅及于合同相对方。本案中，中建八局系总承包方，其与***之间不存在合同关系，且未有违法分包行为，根据上述查明的事实，中建八局已经依据《调解协议》履行了先行垫付民工工资的义务，其对本案诉争借款不应承担责任。对于葛店建筑工程公司是否应当承担责任的问题，一审法院认为，**系借用葛店公司与中建八局签订的分包合同，系我国明确法律禁止的行为，该行为实质上是由于**自身无法取得交易资质，利用葛店公司的资质取得交易信用，本质上系挂靠，不受法律保护。但挂靠行为本身与被挂靠方是否应与挂靠方共同承担支付义务之间并不存在当然的关系，建筑法虽然明令禁止挂靠,但属于行政管理性规定,并没有对挂靠情形下的民事责任作出明确规定，我国其他相关法律也仅对挂靠行为诉讼主体如何界定进行了规定，但对于如何认定建设工程施工合同中被挂靠方的责任承担暂无明确规定，故准许突破合同相对性向不具有合同关系的当事人主张权利，应受到严格的限制及审查，实践中，认定被挂靠方承担责任应从合同缔结情况，缔约主体及合同履行情况做具体判断，本案中，***接触本案项目是通过案外人潘伟人等人的介绍，与之进行联系的一直系**及**委托的管理者文智联等人，***与葛店公司并未产生利益交织和任何联系，诉争结算协议中也并未加盖葛店公司公章，所以合同相对方的选择并未对签订合同产生影响，也即***并非基于对葛店公司履约能力的信任而签订的合同，从这点上而言，葛店公司仅因违法借用资质而需承担付款义务并不公平，故对于***要求葛店公司承担付款义务的诉讼请求，一审法院不予确认。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、**于本判决生效之日起十日内向***支付材料款及人工工资664177元；二、**于本判决生效之日起十日内向***支付劳务施工报酬433123.2元；三、**于本判决生效之日起十日内向***支付违约金58965元；四、驳回***的其他诉讼请求。本案一审案件受理费13963元，减半收取6981.5元，由**负担。

本案二审期间，***向本院提交如下新的证据：证据1、案外人彭晓的《工程合作协议》和彭晓的证人证言。拟证明：彭晓与***同时为**工程项目服务，彭晓的合同中有**和葛店公司的签章，证明**是葛店公司在本工程项目的代理人；证据2、材料消耗台账明细。拟证明：***为葛店公司工程项目所支付的材料消耗明细，台账上有葛店公司的签章，后附有材料款明细，证明***与葛店公司的合同关系；证据3、浏经开民调字（2020）第55号案件档案材料。拟证明：***曾就工程款、工资、材料款等申请过调解，并出具了调解书。调解档案材料上均盖有葛店公司的签章与法定代表人签名。足以证明***与葛店公司的合同关系，也证明本案纠纷经过相关调解；证据4、工程量计算表。拟证明：***完成的工程量，该表上有葛店公司的签字，表示葛店公司对***工作量的认可，同时证明***与葛店建筑工程公司之间的合同关系；证据5、现场负责人文智联的授权委托书。拟证明：葛店公司授权文智联对涉案工程进行管理。***也与文智联进行工程结算。

针对***提交的新的证据，**发表如下质证意见：对证据1《工程合作协议》的真实性需要核实，对其关某不予确认，因证人并未出庭作证，证人证言的真实性、关某、合法性及证明目的不予认可，***通过倒推的方式认定双方关系，**认为应当根据双方最初合作时双方的关系，**与***之间是工程分包或者合作；对证据2文智联签字的，还有盖章的，**认可盖章，确实是**为了方便项目管理，刻了印章，对于文智联的签字**认可，对证明目的不予认可；对证据3的真实性、关某、合法性予以认可，但该证据是因为存在挂靠事实，葛店公司在调解中作出的让步，不能成为本案中在认定事实方面对葛店公司不利的相关证据；对证据4有文智联签字以及盖有项目印章的真实性，但是该组证据不能证明***的工程款结算标准，因为按照双方的劳务施工结算协议，最终工程款的结算，是按照葛店公司与中建八局结算为依据，付款也是按照总的项目施工结算之后再进行的结算，**认为***仅以与文智联之间的结算表不能作为结算依据；对证据5的真实性不予确认，中建八局与葛店公司签订的分包合同中，授权人只有**没有授权给文智联。**二审并未向本院提交新的证据。

针对***提交的新的证据，葛店公司发表如下质证意见：对证据1的真实性、合法性、关某和证明目的均不予认可。彭晓非本案当事人，其签订的协议与本案无关，从彭晓与**和葛店公司的关系不能推断出***与**和葛店公司的关系，该协议所加盖的印章并非葛店公司的合同章，而是伪造的，该协议在另案中也存在争议。***提供该协议，反而能够证明***明知签约之时应当按交易习惯使用公章或者合同章。即使法院采信该证据，也只能证明彭晓与***均知悉项目的实际施工人是**；对证据2的真实性、合法性、关某和证明目的不予认可，文智联不是葛店公司的授权代理人，项目章是**刻制的，发票与收据与本案无关，也与葛店公司无关；对证据3的真实性、合法性予以确认，但对关某和证明目的不予认可，调解协议与本案无关，**作为单独主体表明其与葛店公司无隶属关系且调解协议书未对关系进行认定，调解协议并非生效判决，其描述的内容不能作为认定事实的依据；对证据4的真实性、合法性、关某和证明目的不予认可，文智联并非葛店公司的代理人，项目章是**刻制，对葛店公司无约束力，且项目章不具备代表公司的法律效力；对证据5的真实性、合法性、关某不予认可，证据5非原件、没有明确的授权事项且接受授权委托书的单位为中建八局而非***。葛店公司二审并未向本院提交新的证据。

针对***提交的新的证据，中建八局发表如下质证意见：对证据1、2、4中建八局未参与该证据的形成过程，请求法庭进行核实；对证据3的真实性予以认可，中建八局已按照约定履行了支付义务，证明目的请法庭依法核实；对证据5的真实性不予认可。中建八局二审并未向本院提交新的证据。

根据当事人的举证、质证，本院对***二审提交的新的证据认定如下：对于证据1的《工程合作协议》因该证据与本案并无直接关联，本院不予采信。对证据1的证人证言部分，因该证人未出庭接受审判人员和当事人的询问，对故本院对该证人证言不予认可；对证据2,***提交的材料消耗台账明细上有文智联的签字和葛店公司的盖章，本院予以采信；证据3系一审已提交证据，非二审新证据，调解协议上有葛店公司的签章和法定代表人的签名，但并不能证明***与葛店公司有合同关系；对于证据4予以采信。工程量计算表有文智联的签字和葛店公司的项目章；对于证据5，因***提供的虽为复印件，但其内容具体确实，本院予以采信。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为：中建八局作为总承包方将涉案工程主场房屋项目及室外工程分包给葛店公司后，**因无施工资质，挂靠葛店公司取得工程，参与施工的***在施工任务完成后与**签订《劳务施工结算协议》明确约定了***应得的材料款、人工工资的数额以及劳务施工报酬和违约金的计算方法。一、关于***主张的材料款、人工工资以及劳务施工报酬和违约金的支付主体问题。***与葛店公司虽未签订书面建设工程施工合同，但**以葛店公司受托人的名义在《劳务施工结算协议》上签字，且向***出示了葛店公司向**开具的《法人代表授权委托书》，该授权委托书虽系葛店公司为处理与中建八局就涉案工程相关事宜而出具，但在很大程度上使***有理由相信**有权代表葛店公司，加之***二审提交的材料消耗台账明细中有葛店公司长沙惠科项目专用章，表明葛店公司在***施工过程中，与***实际产生过交集和往来，故**以葛店公司名义与***签订《劳务施工结算协议》构成表见代理。综合***的施工履约情况，***确实完成了葛店公司承包工程相应的工程内容，故***有权根据其与**签订的《劳务施工结算协议》向葛店公司主张权利，葛店公司应向***支付欠付材料款以及劳务施工报酬和违约金；二、关于葛店公司应向***支付材料款以及劳务施工报酬和违约金数额的问题。1.《劳务施工结算协议》明确人工工资及材料款共计746177元，协议签订后中建八局向***支付了82000元，剩余未付材料款为664177元，**认为该664177元中有60万元系其个人借款，与本案非同一法律关系。对此本院认为，虽然《劳务施工结算协议》已经明确该笔款项系用于涉案工程的材料款支付，但各方均未向本院提交相应证据证实该60万元的确切用途，本院根据现有证据不能确定该60万元确实用于垫付涉案工程材料款，本案工程规模存在如此大额材料款亦不符合常理，考虑到且该60万元由**父亲代收，故不能排除借款关系的可能，无论作为借款亦或垫付工程款，***均有权向**要求返还，据此本院确定该60万元由**向***支付，葛店公司应向***支付的材料款数额为64177元。2.关于施工报酬数额问题。文智联确认的结算总表明确了劳务施工报酬的计算基数，文智联系**受托方，为**聘请的工程管理者，对外具备代理权的外观，故其签字确认的行为应视为代**作出的行为，行为后果最终应由葛店公司承担。本案现有证据不能证明结算总表的签订存在受胁迫而签订的情形。一审判决认定的劳务施工报酬433123.2元，并无不当，本院予以维持。3.关于葛店公司、**应向***支付违约金的数额问题。因中建八局支付了人工工资82000元，因此葛店公司应付违约金基数应为497300.2元（64177元+433123.2元），根据《劳务施工结算协议》的约定，葛店公司应向***支付逾期付款基数5%的违约金24865.01元，一审判决认定的违约金数额有误，本院予以纠正。**应向***支付逾期付款基数5%的违约金为30000元（600000元×5%）。

综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销湖南省浏阳市人民法院（2020）湘0181民初9904号民事判决；

二、鄂州市葛店建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向***支付材料款及人工工资64177元；

三、**于本判决生效之日起十日内向***支付600000元；

四、鄂州市葛店建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向***支付劳务施工报酬433123.2元；

五、鄂州市葛店建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向***支付违约金24865.01元；

六、**于本判决生效之日起十日内向***支付违约金30000元；

七、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费13963元，减半收取6981.5元，由鄂州市葛店建筑安装工程有限责任公司与**各负担3490.75元；本案二审案件受理费13963元，由鄂州市葛店建筑安装工程有限责任公司与**各负担6981.5元。

本判决为终审判决。

审 判 长　何豪杰

审 判 员　易伟玲

审 判 员　刘　刚

二〇二一年九月六日

法官助理　冷子剑

书 记 员　毛　韧

附法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。