广东德康威尔科技有限公司、东莞市天韵建筑材料有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省汕尾市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）粤15民终355号

上诉人（原审被告、反诉第三人）：广东德康威尔科技有限公司，住所广东省海丰县城东镇生态科技城内。

法定代表人：戴帝水，该公司董事长。

委托诉讼代理人：钟柱均，广东卓建律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞市天韵建筑材料有限公司，住所广东省东莞市麻涌镇川槎村工业东路宅吓桥边。

法定代表人：熊小丽。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：海丰县公平建筑工程有限公司，住所广东省海丰县公平镇新城区。

法定代表人：陈子明。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：戴卫坚，男，1973年10月14日出生，汉族，住广东省海丰县。

上诉人广东德康威尔科技有限公司（以下简称德康威尔公司）因与被上诉人东莞市天韵建筑材料有限公司（以下简称天韵建筑公司）、海丰县公平建筑工程有限公司（以下简称公平建筑公司）、戴卫坚建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省海丰县人民法院（2021）粤1521民初370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

德康威尔公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，依法改判德康威尔公司无需对公平建筑公司应付的工程款及利息承担连带清偿责任；2.请求判令本案诉讼费用由天韵建筑公司、公平建筑公司、戴卫坚承担。事实与理由：1.一审法院判定德康威尔公司在欠付被公平建筑公司的建设工程价款即300000元范围内对本案承担连带清偿责任无事实及法律依据。（1）德康威尔公司未欠付工程款。2021年2月6日，德康威尔公司与公平建筑公司签订项目结算协议，对含涉案工程在内的德康威尔科技园相关工程项目结算完毕，同时约定质量保证金为300000元。同日，德康威尔公司向公平建筑公司发函，告知因其施工质量不合格，德康威尔公司决定扣除其全部质量保证金300000元。对于上述事实，公平建筑公司在一审本诉答辩中均表示确认及认可。（2）一审法院适用法律有误。本案中，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条作出裁判，该条款的关键在于“发包人在欠付工程价款范围内”。何为“欠付”，应付未付为欠付。本案中该300000元的性质为质量保证金，德康威尔公司已将其全部扣除以抵偿修复该质量问题所造成损失，对此公平建筑公司已表示确认，故德康威尔公司不存在欠付工程款事实。另外，质量保证金是依据法律规定及双方合同约定，承包方为保证质保期内的工程质量向发包方预留的担保金，是给予发包方的权利保障。即使发包方与承包方未对质量保证金进行特别处置，在工程质量保证期内，亦不属于发包方的应付款项。（3）根据合同相对性，德康威尔公司与公平建筑公司就工程质量保证金扣除达成一致无需天韵建筑公司等任何第三方的认可，公平建筑公司与天韵建筑公司双方签署的合同对德康威尔公司亦不具有法律约束力，故天韵建筑公司仅能向合同当事人公平建筑公司主张权利，而不能向与其没有合同关系的德康威尔公司提出请求。天韵建筑公司一方面在一审反诉答辩时主张公平建筑公司与德康威尔公司签订的总包合同与其无关，不能突破合同相对性要求其承担总包合同的违约责任，另一方面又突破其与公平建筑公司所签订的合同，要求德康威尔公司承担连带责任，明显不合理。2.一审法院认定德康威尔公司及公平建筑公司、戴卫坚提供的证据不足以证明涉案工程存在质量问题，与事实严重不符。德康威尔公司在一审中提交了2018年7月22日至2019年3月15日期间三份《监理通知书》，其中明确记载了地坪漆存在脱皮、起砂现象。同时德康威尔公司提交了2019年6月份拍摄的地坪照片，显示当时的地坪漆已大面积脱皮。此外德康威尔公司还提交了因涉案工程存在质量问题且公平建筑公司迟迟未能完成修复，德康威尔公司不得已另行委托第三方公司重新施工的承包合同、竣工验收文件、结算文件等一系列材料。上述证据已足以证明涉案工程存在质量问题，一审法院不应简单地因未进行司法鉴定而认定无法证明涉案工程存在质量问题。综上，一审法院认定事实及适用法律均存在重大错误，请求二审法院查明事实，并依法改判。

天韵建筑公司、公平建筑公司、戴卫坚未作答辩。

天韵建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令公平建筑公司偿还天韵建筑公司工程款180659元及利息（以180659元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率从2019年12月1日计至实际偿还之日，暂计至2020年12月31日，已产生利息7651元）；2.判令公平建筑公司承担本案律师代理费18000元；3.德康威尔公司对上述款项承担连带责任；4.判令公平建筑公司、德康威尔公司承担本案诉讼费用。

公平建筑公司、戴卫坚向一审法院反诉请求：1.判令驳回天韵建筑公司的本诉请求；2.判令天韵建筑公司向公平建筑公司、戴卫坚支付赔偿金300000元及利息（以300000元为基数，自2021年2月6日起至实际清偿之日按LPR一年期贷款利率计算）；3.判令天韵建筑公司承担本案本诉、反诉的诉讼费用。

一审法院认定事实：戴卫坚通过挂靠公平建筑公司承接德康威尔公司位于海丰县××号××号厂房的工程施工，并将承接的工程分包给第三方。2016年4月8日至2017年10月期间，德康威尔公司与公平建筑公司签订《建设工程施工合同》《避雷工程施工合同》等，约定：德康威尔公司将其位于海丰县生态科技城的德康威尔科技园泵房水池工程、附属工程及德康威尔科技园1＃、2＃栋建筑避雷安装工程发包给公平建筑公司施工。2016年4月16日，德康威尔公司与公平建筑公司签订两份《建设工程施工合同》，约定：德康威尔公司将其位于海丰县××号××号厂房的主体工程建筑（包括墙体、梁、柱、楼梯等）发包给公平建筑公司施工，建筑面积分别为7175.25ｍ2、7385.25ｍ2，工程款分别为5320000元、5480000元。2017年10月11日，公平建筑公司（甲方）与天韵建筑公司（乙方）签订《海丰德康威尔科技有限公司厂房混泥土浇捣／收光地坪工程及环氧树脂地坪漆工程合同书》（以下称为涉案工程合同），约定：公平建筑公司将德康威尔科技园1号、2号厂房地面混凝土浇捣／收光地坪工程及环氧树脂地坪漆（以下称为涉案工程）交由天韵建筑公司包工包料方式承包，工程材料和价格分别为：环氧树脂地坪漆（厂房地面），面积为13000ｍ2，单价为28元／ｍ2，价格为364000元；混泥土浇捣／收光（人工搅拌），面积为13000ｍ2，单价为9元／ｍ2，价格为117000元；环氧树脂地坪漆（楼梯台阶），面积为35／步（按步楼计算），单价约为520元／步，价格为18200元；以上总价格合计499200元，最终以实际施工面积结算，若在实际施工时数量增减，则按合同中所列单价为准增减合同总价。付款方式及结算方式：1.按施工进度，每做完混凝土地面5000平方米三天内即付该面积数85%，按此推算；2.余款15%在进场施工地坪漆工程时付清，如七天内未验收，视为验收合格；3.按施工进程，每做完成环氧地坪地面5000平方米三天内即付该面积数85%，按此推算；4.余款15%在工程完工一个月内付清，如七天内未验收，视为验收合格；……7.乙方在工程完工之日起甲方应七天内组织人员验收，逾期不验收或未经验收提前投入使用，视作通过验收。天韵建筑公司与公平建筑公司在上述合同中就“施工日期”“混泥土浇捣及环氧地坪的施工方法”“质量及验收”等进行约定。签订合同后，天韵建筑公司进场进行施工作业，并于2018年5月完成涉案工程的施工作业，天韵建筑公司、公平建筑公司双方没有对涉案工程进行竣工验收。2018年2月至2019年5月19日期间，戴卫坚通过其个人银行账户多次转账合计340000元给天韵建筑公司作为涉案工程的工程款。在德康威尔科技园相关工程施工完毕后，德康威尔公司与公平建筑公司对德康威尔科技园包括涉案工程在内的建筑工程、附属工程等进行结算，结算的总工程款为19126268.76元；德康威尔公司除了以涉案工程存在质量问题为由扣留质保金300000元之外，已支付公平建筑公司工程款18826268.76元。经公平建筑公司、戴卫坚申请，一审法院委托广东仲恒房屋安全鉴定有限公司就涉案工程施工质量司法鉴定；公平建筑公司、戴卫坚未在规定期限内预交鉴定费用。

一审法院认为，戴卫坚通过挂靠形式借用有建筑资质的公平建筑公司向德康威尔公司承包位于海丰县××号××号厂房的主体工程建筑，并由公平建筑公司与天韵建筑公司签订涉案工程合同，将涉案工程分包给天韵建筑公司施工作业。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程的解释》）第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，涉案工程合同应认定为无效。根据《建设工程的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”的规定，涉案工程的工程款可以参照双方关于工程款的有关约定或者工程款结算凭证等予以认定。天韵建筑公司所施工的涉案工程虽未竣工验收，但天韵建筑公司与公平建筑公司在涉案工程合同中约定“乙方（即公平建筑公司）在工程完工之日起甲方（即天韵建筑公司）应七天内组织人员验收，逾期不验收或未经验收提前投入使用，视作通过验收”。且涉案工程已投入使用，戴卫坚在涉案工程施工完毕后至2019年5月19日期间通过其个人银行账户已支付部分工程款，继而认定公平建筑公司支付天韵建筑公司工程款的条件已具备。根据涉案工程合同的相关约定及天韵建筑公司制作《海丰德康威尔工地面积数》中确定的“剩余未收工程款”为180659元，可以确定公平建筑公司尚欠涉案工程的工程款为180659元。因此，公平建筑公司应付还天韵建筑公司工程款180659元及支付自天韵建筑公司所诉求的日期即2019年12月1日起至实际偿还之日止按按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息，戴卫坚作为挂靠方应对公平建筑公司尚欠上述工程款及利息承担连带清偿责任。根据《建设工程的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，总发包人德康威尔公司在欠付公平建筑公司的建设工程价款即300000元（被作为质保金扣留）范围内对实际施工人承担责任，也即对应对公平建筑公司尚欠上述工程款及利息承担连带清偿责任。在天韵建筑公司与公平建筑公司在涉案工程合同中对律师代理费没有特别约定的情况下，律师代理费的支出并非天韵建筑公司主张权利必然发生的费用，故对天韵建筑公司请求公平建筑公司支付律师委托费18000元，一审法院不予支持。至于公平建筑公司、戴卫坚以涉案工程存在质量问题反诉天韵建筑公司应赔偿其损失300000元、利息，以及德康威尔公司提出涉案工程存在质量问题的抗辩意见。经查，经公平建筑公司、戴卫坚申请，一审法院委托广东仲恒房屋安全鉴定有限公司就涉案工程施工质量司法鉴定；但公平建筑公司、戴卫坚未在规定期限内预交鉴定费用，应视为其放弃申请。而公平建筑公司、戴卫坚所提供证据不足以证明涉案工程存在质量问题，同时，德康威尔公司提供的证据亦不足以证明涉案工程存在质量问题，故对于公平建筑公司、戴卫坚的反诉请求以及德康威尔公司的抗辩意见，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条、第一百五十七条，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、公平建筑公司应自判决生效之日起十五日内支付天韵建筑公司工程款180659元及利息（以180659元为计息本金，自2019年12月1日起至实际偿还之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、德康威尔公司、戴卫坚应对公平建筑公司应付还的上述工程款及利息承担连带清偿责任；三、驳回天韵建筑公司的其他诉讼请求；四、驳回公平建筑工程公司、戴卫坚的反诉请求。一审案件本诉受理费4394.64元，减半收取2197.32元，由天韵建筑公司负担191.71元，公平建筑工程公司、德康威尔科技公司、戴卫坚共同承担2005.61元；反诉受理费2900元，由公平建筑公司、戴卫坚负担。

二审中，各方当事人没有提交新证据。

本院另查明，2016年4月16日，德康威尔公司与公平建筑公司签订两份《建设工程施工合同》，分别约定德康威尔科技园1号、2号厂房的质保金为厂房工程款的3%，即1号厂房的质保金为159600元，2号厂房的质保金为164400元，合计324000元。

再查明，2021年2月6日，德康威尔公司与公平建筑公司、戴卫坚签订《德康威尔科技园一期建设项目结算协议》。据协议约定，三方共同确认德康威尔科技园一期建设项目全部竣工结算造价为19126268.76元，德康威尔公司已经支付的款项为17697266元。协议签订后的三天内，德康威尔公司需向公平建筑公司支付1129002.76元。且，三方同意德康威尔公司扣留300000元作为工程质量保修金。2021年2月9日，德康威尔公司向公平建筑公司转账支付1129002.76元。

德康威尔公司于2021年2月6日出具《告知函》，载明：“海丰县公平建筑工程有限公司：贵公司承建本公司厂房混泥土浇捣地坪工程及环氧树脂地坪漆工程，因施工质量不合格……本公司依合同约定扣除贵公司质量保证金人民币叁拾万元，以抵偿该项经济损失。贵公司对本公司决议如有异议，应在收到本函之日起5日内向本公司书面提出，否则，视为对本决议无异议。”公平建筑公司于一审中将该告知函作为证据提交。

一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，本案的争议焦点为：德康威尔公司是否应对公平建筑公司诉请的工程款及利息承担连带清偿责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。据此，评判德康威尔公司是否应对公平建筑公司诉请的工程款及利息承担连带清偿责任应首先对德康威尔公司是否欠付涉案工程价款作出认定。据在案证据显示，德康威尔科技园一期建设项目全部竣工结算造价为19126268.76元，德康威尔公司已经支付的款项为18826268.76元，余款300000元作为质保金由德康威尔公司予以扣留。后，德康威尔公司于2021年2月6日出具《告知函》，告知公平建筑公司关于扣除300000元质保金的相关事宜。对此，公平建筑公司未提异议，且与戴卫坚于一审中均称，德康威尔公司对300000元质保金予以扣除的原因系公平建筑公司、戴卫坚在履行《建设工程施工合同》过程中存在违约行为，并承认德康威尔公司因该违约行为“被迫重新委托第三方公司进行施工，增加工程造价741850元”。故，公平建筑公司、戴卫坚均认可德康威尔公司作为发包方未欠付涉案工程款，而天韵建筑公司也未提供证据证明德康威尔公司作为发包方欠付涉案工程款。天韵建筑公司起诉请求德康威尔公司承担连带清偿责任理据不足，应不予支持。一审法院认定德康威尔公司欠付公平建筑公司的建设工程价款300000元，应对公平建筑公司尚欠上述工程款及利息承担连带清偿责任不当，应予纠正。

综上所述，德康威尔公司的上诉请求成立，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持广东省海丰县人民法院（2021）粤1521民初370号民事判决第一项、第三项、第四项；

二、变更广东省海丰县人民法院（2021）粤1521民初370号民事判决第二项为：戴卫坚应对海丰县公平建筑工程有限公司应付还的上述工程款及利息承担连带清偿责任。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件本诉受理费4394.64元，减半收取2197.32元，由天韵建筑公司负担191.71元，公平建筑工程公司、戴卫坚共同承担2005.61元；反诉受理费2900元，由公平建筑公司、戴卫坚负担。二审案件受理费4394.64元（广东德康威尔科技有限公司已预缴，应由本院向其退回），由东莞市天韵建筑材料有限公司、海丰县公平建筑工程有限公司、戴卫坚分别承担1464.88元（应于七日内补缴）。

本判决为终审判决。

审 判 长　黄立靖

审 判 员　张戊财

审 判 员　黄彬斌

二〇二二年六月二十七日

法官助理　林思齐

书 记 员　蔡继威

附：相关法律条文

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》

第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。