浙江舜兴建设有限公司与中国人民武装警察部队宁波支队建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省余姚市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0281民初380号

原告：浙江舜兴建设有限公司。住所地:余姚市马渚镇北兴路**。统一社会信用代码:9133028172513396XX。

法定代表人：周庆兴，该公司董事长。

委托诉讼代理人：孙琼璐,浙江义韬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：洪彩珍,浙江义韬律师事务所律师。

被告：中国人民武装警察部队宁波支队。住。住所地：宁波市海曙区丽园北路**/div>

主要负责人：姚兴敏，该支队支队长。

委托诉讼代理人：葛威勇，浙江法校（宁波）律师事务所律师。

原告浙江舜兴建设有限公司与被告中国人民武装警察部队宁波支队建设工程施工合同纠纷一案，于2020年1月9日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员刘东方独任审判，并于2020年4月24日公开开庭进行了审理。原告浙江舜兴建设有限公司的委托诉讼代理人孙琼璐，被告中国人民武装警察部队宁波支队的委托诉讼代理人葛威勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告浙江舜兴建设有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款768522元、违约金98012.87元（暂计算至2018年8月6日，自2018年8月7日至判决确定的履行日止的违约金按同期银行贷款利率计算）；2.请求判令被告返还履约保证金140221元；3.请求判令被告支付鉴定费用14699元；4.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年6月17日，原告通过招投标方式承包被告位于余姚市梁辉三溪村的武警宁波××队训练基地桩基工程，双方签订《施工合同》一份，约定工期42天，合同价格形式为固定综合单价合同，签约合同价为1722211元（含业主预留金320000元），双方约定支付方式如下：1.开工报告批准后10日内支付合同价的10%；2.工程质量完成50%后14天内支付合同价款的30%；3.桩全部完成并检测验收合格后14天内支付合同价款的40%；4.余款待工程审计后14天内支付至总结算价款的95%；5.留总结算价款的5%作为保修金，自桩基工程竣工验收通过满一年后14天内付清。因发包人原因未能按合同约定支付价款超过30天的，应承担延期付款部分的银行同期贷款基准利息。原告按约向被告支付了履约保证金140221元，并按被告《开工通知书》于2014年7月4日进场施工，于2014年8月31日全部完工并经荷载试验合格，工程施工过程中双方对部分工程量进行了变更。经原告结算该工程总价为1499801元，但因上部土建一直未开工，直接影响了桩基工程正常验收和结算程序，且被告仅支付了前两期费用，合计560884元，对于后期费用未予支付。为此，原告于2015年10月26日向被告提交要求对《武警宁波市支队训练基地桩基工程》进行决算的报告，请求被告对桩基工程报审决算并支付相应工程款和退还保证金，但被告签收后未予回复。2018年4月2日，原告又向被告提交要求对《武警宁波市支队训练基地桩基工程》尽快进行工程验收并履行施工合同的报告，但被告签收后仍未予回复。原告认为原告已按照约定履行了合同义务，但被告因自身原因导致上部土建不能正常开工进而影响工程款的结算，不能按照合同约定支付工程款，符合合同约定违约情形，被告应承担违约责任。因此，为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求依法判决。

被告中国人民武装警察部队宁波支队答辩称：涉案工程经原、被告同意进行了司法造价鉴定，涉案工程总造价为1329406元，被告已支付了前两期的工程进度款560884元。按照《施工合同》约定尚有5%的质量保修金不具备支付条件，不应支付，被告应支付的工程款要扣除该部分质量保修金。按照施工合同约定第三期的工程进度款是在完成检测后14日内支付40%，但是涉案工程一直未经过检测验收直至2019年8月28日被告委托浙江求是工程检测有限公司对涉案工程进行了检测。第四笔工程款直至涉案工程进行司法造价评估鉴定之后才具备了工程结算款的支付条件。被告并不存在原告所主张的违约付款。原告起诉的第三笔工程进度款超过了诉讼时效。原告认为第三笔工程进度款的支付时间是2014年的10月6日，按照原告的主张涉案的第三笔工程进度款已经超过了法律规定的诉讼时效，应当予以驳回。根据施工合同约定履约保证金的退还要扣除原告应当承担的因工期延误所导致的违约金。鉴定费用不应当由被告承担。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了以下证据，本院组织当事人进行了质证。原告向本院提交了下列证据:

1.《中标通知书》、《施工合同》各一份，拟证原告通过招投标方式承建被告桩基工程的事实及双方就工期、工程款支付、违约责任等事宜作出约定的事实；

2.工程变更签字表、工程变更联系单、示意图、照片一组，拟证明工程施工过程中双方对部分工程作出变更的事实；

3.地基基础检测委托书、浙江省建设工程桩基检测报告各一份，拟证明涉案工程经检测符合设计要求的事实；

4.结算书一份，拟证明经原告结算该工程的总价款为1499801元的事实；

5.《要求对武警宁波市支队训练基地桩基工程进行决算的报告》、《要求对武警宁波市支队训练基地桩基工程尽快进行工程验收并履行施工合同的报告》，拟证明原告分别于2015年10月26日、2018年4月2日向被告要求进行工程结算的事实；

6.收款收据、记账回执各一份，拟证明原告已支付履行保证金140221元的事实；

7.《浙江省建设工程地基基础检测报告》，拟证明经被告委托涉案工程经检测合格的事实；

被告中国人民武装警察部队宁波支队质证意见为：对证据1无异议。对证据2中的工程变更签证表、工程变更联系单真实性、合法性、关联性均无异议，对证据2中的示意图、照片，无法看出与本案存在直接的关联，对关联性有异议。对证据3的真实性无异议。对证据4、5的真实性无异议。对证据6、7无异议。经本院审核，对原告提交的证据1、2、3、4、5、6、7的真实性予以确认。

被告中国人民武装警察部队宁波支队向本院提交了下列证据：建银工程咨询有限公司出具的司法鉴定意见书，拟证明涉案工程经鉴定总造价为1329406元的事实。原告质证意见为无异议。经本院审核，对该证据的真实性予以确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年6月17日，原告中标武警宁波市支队训练基地桩基工程。原、被告双方签订《施工合同》一份，约定：工程名称：武警宁波市支队训练基地桩基工程；工程承包范围：人工挖孔桩施工；合同工期：2014年6月25日开工（具体以开工报告为准），2014年8月6日竣工，工期总日历天数为42天（以上均包含国家法定节假日）；签约合同价为1722211元；工期延误：因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：合同价的3000元/天，以天累计，逾期竣工违约金的上限为全额履约保证金；工程进度款支付：开工报告批准后10日内支付合同价的10%，工程量完成50%后14天内支付合同价款的30%，桩全部完成并检测验收合格后14天内支付合同价款的40%，余款待工程审计后14天内支付至总结算价款的95%，留总结算价款的5%作保修金，自桩基工程竣工验收通过满一年后14天内付清（无息）；工程结算款以余姚市政府投资项目审计中心出具的竣工结算审计结论作为依据。因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：超过30天承担延期付款部分的银行同期贷款基准利息，但不能作为工期顺延的理由。上述合同签订后，原告按约向被告缴纳履约保证金140221元，并于2014年7月4日进场进行施工，于2014年8月31日竣工，工期总日历天数为58天。被告按约支付原告第一、二期工程进度款合计560884元。被告委托浙江求是工程检测有限公司对原告施工的桩基进行检测。2019年8月28日浙江求是工程检测有限公司出具《地基基础检测报告》，检测结论：Ⅰ类幢共147根，占所测桩数的100%，无Ⅱ类、Ⅲ类、Ⅳ类，建议按设计方案做基础施工。根据中国人民武装警察部队后勤部文件武后发【2018】394号文件《关于委托社会中介机构开展军队工程项目竣工结算审核有关事项的通知》，委托5家社会审价机构为：中国建设银行股份有限公司等五家。案涉《施工合同》约定的余姚市政府投资项目审计中心不在其内。经原、被告双方一致同意，本院依法委托建银工程咨询有限公司对涉案工程进行造价鉴定。建银工程咨询有限公司于2019年5月17日出具《武警宁波市支队余姚训练基地桩基工程司法鉴定意见书》，鉴定结论为：本项目鉴定造价为1329406元。原告为此支付鉴定费14699元。

本院认为：原、被告双方签订的《施工合同》系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应当恪守履行。根据《施工合同》约定保修金尚未具备支付条件，被告应当支付原告的工程款为1262935.70元（1329406元×95%），扣除已支付的560884元，被告尚应支付原告工程款702051.70元（不包含保修金）。涉案工程造价审计时间为2019年5月17日，涉案工程验收合格日期为2019年8月28日，结合双方约定的工程进度款支付时间，本院认定支付上述工程款702051.70元的时间为2019年9月11日（2019年8月28日+14天）。原、被告双方还约定：“因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：超过30天承担延期付款部分的银行同期贷款基准利息。”被告于2019年10月12日起未支付上述工程欠款应当赔偿原告利息损失。双方虽约定按照银行同期贷款基准利息计算，但2019年8月20日起中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率（LPR），故应按LPR计算利息损失。《施工合同》还约定：“工期延误：因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：合同价的3000元/天，以天累计，逾期竣工违约金的上限为全额履约保证金”，原、被告约定的工期为日历天42天，原告施工天数为58天，超工期天数16天，应当在履约保证金中扣除逾期竣工违约金48000元（3000元/天×16天），故被告应当返还原告履约保证金92221元（140221元-48000元）。关于造价司法鉴定费，由于双方在《施工合同》中没有明确由哪方负担，庭审中亦不能协商一致，本院根据案涉工程实际情况，认定由双方平均负担，即被告应当支付原告鉴定费7349.50元。关于被告主张原告的第三期工程进度款已超过诉讼时效，因第三期工程进度款支付时间为2019年9月11日，故被告的上述抗辩意见，无事实和法律依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，判决如下：

一、被告中国人民武装警察部队宁波支队于本判决生效后十日内支付原告浙江舜兴建设有限公司工程款702051.70元，并支付逾期付款利息（利息以702051.70元为基数自2019年10月12日起至本判决确定的履行日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

二、被告中国人民武装警察部队宁波支队于本判决生效后十日内返还原告浙江舜兴建设有限公司履约保证金92221元；

三、被告中国人民武装警察部队宁波支队于本判决生效后十日内支付原告浙江舜兴建设有限公司鉴定费7349.50元；

四、驳回原告浙江舜兴建设有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

本案案件受理费13993元，减半收取6996.5元，由原告浙江舜兴建设有限公司负担1996.5元，被告中国人民武装警察部队宁波支队负担5000元。被告中国人民武装警察部队宁波支队承担的诉讼费限于本判决生效后七日内缴纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费交纳通知书后七日内，凭判决书到宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为×××92，开户银行：中国银行宁波市分行。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动撤回上诉处理。

审 判 员　刘东方

二〇二〇年六月十一日

代书记员　张乾涛