华茂园建设集团有限公司、长丰县发展和改革委员会不履行法定职责二审行政判决书

安徽省合肥市中级人民法院

行 政 判 决 书

(2020)皖01行终533号

上诉人（原审原告）***建设集团有限公司，住所地武进区嘉泽镇夏溪花溪路18-2号，统一社会信用代码91320412747314286N。

法定代表人张昕，总经理。

委托代理人方达夫，安徽皖和律师事务所律师。

委托代理人李剑雄，安徽皖和律师事务所实习律师。

被上诉人（被上诉人）长丰县发展和改革委员会，住所地长丰县水湖镇吴山南路政务大楼15楼，统一社会信用代码113401210030038133。

法定代表人罗朝阳，主任。

委托代理人周川，安徽元贞律师事务所律师。

委托代理人鲍进，安徽元贞律师事务所律师。

上诉人***建设集团有限公司（以下简称***）诉被上诉人长丰县发展和改革委员会（以下简称县发改委）其他行政行为一案，不服安徽省长丰县人民法院(2020)皖0121行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

原审法院经审理查明，2019年8月16日,招标代理机构长丰县公共资源交易有限责任公司受招标人合肥市长丰双凤经济开发部的委托,发布了“双凤经开区金达路、金鸿路道路工程项目”(项目编号2019FCGZ0519)招标公告及《招标文件》。《招标文件》第一章第二项关于“投标人资格”一节对投标人业绩及项目经理业绩作了明确约定：1、……2、投标人业绩要求：2014年1月1日以来，投标人在中华人民共和国境内(不含港澳台地区)须具有至少一例单个合同金额不低于1500万元的市政道路工程施工业绩。3、……4、项目经理业绩要求：2014年1月1日以来，项目经理在中华人民共和国境内(不含港澳台地区)须具有至少一例单个合同金额不低于1500万元的市政道路工程施工业绩。原告***为进行投标，提供了该公司与宁夏首创海绵城市建设发展有限公司合作的“固原市海绵城市建设项目(西南新区(新城纵五路)道路改造工程)”项目的《中标通知书》和《合同协议书》，其中显示项目经理为任爱民。2019年10月2日，案涉项目发布中标候选人公示，确定原告***为第一中标候选人。前述业绩被作为附件在中标候选人公示中进行公示。2019年10月16日，被告县发改委受理了投诉人的书面投诉，认为本案原告***即被投诉人涉嫌业绩造假，项目经理业绩存疑，执业、中标资格存疑等问题。2019年10月28日，被告县发改委向第三方宁夏首创海绵城市建设发展有限公司发出“关于固原市海绵城市建设项目（西南新区【新城纵五路】道路改造工程）的协查函”，随函附件：1、《固原市海绵城市建设项目工程施工政府采购项目公开方式招标入围单位预中标公示》；2、《固原市海绵城市建设项目工程施工入围单位政府采购项目中标通知书》；3、《中标通知书》；4、《合同协议书》；5、《单位工程竣工验收证明书》。2019年11月4日，宁夏首创海绵城市建设发展有限公司以宁夏首创函【2019】65号函的形式对本案被告县发改委所协查内容作如下回复：1、来函所述项目《固原市海绵城市建设项目工程施工政府采购项目公开方式招标入围单位预中标公示》、《固原市海绵城市建设项目工程施工入围单位政府采购项目中标通知书》和《中标通知书》所涉及的项目为同一项目（详见附件1、附件2）。2、贵委核查的《中标通知书》内容与我司存档资料不一致（详见附件3）。3、来函所附项目的《合同协议书》是由我司签订，与我司存档资料存在不一致地方（详见附件4）。4、来函所附项目《单位工程竣工验收证明书》，此资料我司没有存档，无法核实。上述回函内容及相关附件记载的内容显示：宁夏首创海绵城市建设发展有限公司存档的案涉《中标通知书》和《合同协议书》中载明的项目经理为陈江妹，不是本案原告投标时载明的任爱民。2019年11月21日，被告县发改委根据核查情况，作出长发改公管【2019】58号《投诉处理决定书》及长发改公管【2019】59号《关于江苏***园林建设集团有限公司不良行为的处理决定》。2019年11月22日，被告县发改委向本案原告予以送达。2020年1月7日，原告***提起行政诉讼，要求处理。本案在诉讼过程中，经释明，原告***自愿撤回第二项诉讼请求即请求撤销被告长丰县发展和改革委员会于2019年11月21日作出的长发改公管【2019】59号《关于江苏***园林建设集团有限公司不良行为的处理决定》。

原审法院认为，根据《合肥市公共资源交易管理条例》第六条规定，被告县发改委作为涉案公共资源交易活动项目的监督管理机构，对长丰县行政区域内公共资源交易实行统一监督管理，包括受理公共资源交易投诉，依法查处公共资源交易中的违法行为，建立公共资源交易信用管理制度等。据此，被告县发改委对涉案工程项目的投标是否违法有权进行调查处理。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十二条第二款的规定为：投标人有下列情形之一的，属于招标投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为，其中第(三)项：提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明。本案中，原告***在案涉项目投标文件中提供了虚假的项目经理业绩，被告县发改委据此作出长发改公管【2019】58号《投诉处理决定书》，事实清楚，证据确凿，适用法规正确，符合法定程序。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告***建设集团有限公司的诉讼请求。

***不服一审判决，向本院提出上诉。

上诉人上诉的事实和理由：一审法院裁判所依据证据主要是宁夏首创海绵城市建设发展有限公司（以下简称宁夏公司）关于《固原市海绵城市建设项目（西南新区（新城纵五路）道路改造工程）》（以下简称改造项目）的协查函的回函，该回函明确了三点：1.该项目真实有效，中标单位为：江苏***园林建设集团有限公司（即上诉人***建设集团有限公司）。2.对于贵委提出的《中标通知书》和《合同协议书》与我司存档材料不一致。3.对于贵委提出的《单位工程竣工验收说明书》，我司未存档，无法核实。被上诉人仅凭上述存档材料不一致，不做深度调查核实，便作出（长发改公管[2019]58号）《投诉处理决定书》，一审法院也以此为依据认定上诉人存在“其他方式弄虚作假的行为”。上诉人认为一审法院裁判所依据证据不足，事实不清，应当依法予以撤销。理由如下：一、宁夏公司所存档改造项目资料仅能够证明，上诉人参加《双凤经开区金达路、金鸿路道路工程项目》（以下简称工程项目）招标所提交的投标文件中施工业绩符合要求。上诉人该改造项目业绩真实有效，并不存在弄虚作假的情况。二、改造项目经理陈江妹因个人原因无法长期在施工现场工作，上诉人公司依法变更项目经理为任爱民。上诉人提交的改造项目补充证明，该材料清晰的写明改造项目负责人为任爱民，与上诉人提交的工程项目投标文件内项目经理相同。一审法院在裁判中并没有考虑该证据，如果不考虑常州市公共资源交易中心官方网站的改造项目备案登记，而以宁夏公司不完整的改造项目备案材料作为裁判依据，认定上诉人存在弄虚作假的行为未免有失偏颇。三、宁夏公司对改造项目的竣工验收报告未存档，无法给予核实仅凭宁夏公司对上诉人公司改造项目经理变更前的《中标通知书》、《合同协议书》无法判定改造项目的项目经理是谁。没有排除宁夏公司对变更后改造项目经理未存档的合理怀疑，事实并不清楚，然而一审法院和长丰县发展和改革委员会便依据宁夏首创海绵城市建设发展有限公司不完整的改造项目资料认为上诉人业绩弄虚作假，实属无稽之谈。上诉人认为，凭宁夏公司不完整的改造项目存档资料只能证明上诉人公司参与该改造项目的真实性，并不能证明项目经理是任爱民还是陈江妹。综上，请求：1.依法撤销长丰县人民法院作出的(2020)皖0121行初4号行政判决书，并支持上诉人一审全部诉讼请求。2.本案诉讼费由被上诉人承担。

县发改委答辩称，一、***参加案涉项目投标时提供的“固原市海绵城市建设项目（西南新区（新城纵五路）道路改造工程）”项目《中标通知书》和《合同协议书》，显示项目经理为任爱民，但该项目业主单位宁夏首创海绵城市建设发展有限公司明确称上诉人提供的材料与该公司存档不一致，不一致之处就是项目中标通知书和双方签订的合同中载明的项目经理是陈江妹，不是任爱民，由此足以证明，***提供的《中标通知书》和《合同协议书》中的项目经理姓名是伪造的，***将该业绩作为项目经理业绩提交，明显弄虚作假。二、***称宁夏公司存档不完整，不能作为依据，该理由不能成立。宁夏公司作为合同当事人，当然知道合同签订的情况，如果合同有变更，该公司肯定知晓，但在县发改委发出协查函后，该公司仍明确表示***提供的合同内容与存档不一致，足以说明***提供的合同不属实；同时，按照***陈述，在合同履行过程中，因陈江妹不能到现场，所以变更了项目经理为任爱民，那就说明载明项目经理为陈江妹的合同在变更前已经签订过了，这恰恰证明宁夏公司的存档合同才是真实的，而且，按照常理，合同履行过程中变更项目经理只需要施工单位提交申请、建设单位同意即可，根本不需要重新签订合同，更不可能重新发一份招投标阶段的中标通知书。三、上诉人提交的常州市公共资源交易中心登记材料，是上诉人作为投标人在交易平台中进行申报登记的信息，里面的材料均为上诉人自行上传、填写，系单方证据，而且已经相关证据证实材料虚假，因此，当然不能采纳。综上所述，县发改委就案涉项目投诉所调取的客观证据足以证明***提供的项目经理材料虚假，***以其自行制作的单方证据认为长丰县人民法院认定事实不清、依据不足，明显不能成立，请求依法驳回其上诉请求。

***向原审法院提交了以下证据：证据一、原告营业执照、公司准予变更登记通知书、法定代表人证明书、法定代表人身份证复印件、被告主体相关的证明材料各一份，证明原、被告独立的诉讼主体资格；证据二、被告长丰县发展和改革委员会作出的长发改公管【2019】58号及长发改公管【2019】59号文件各一份，证明被告对原告的处理决定的情况；证据三（当庭补充）、关于固原市道路建设工程的补充证明，证明在2017年项目经理任爱民已经官方备案。

县发改委为证明其主张向原审法院提交了以下证据：第一组证据：1、双凤经开区金达路、金鸿路道路工程项目招标文件(摘录)；2、江苏***园林建设集团有限公司投标文件(摘录)；3、中标结果公告；证明案涉招标项目基本情况，案涉项目招标人为合肥市长丰双凤经济开发部，于2019年8月16日发布招标公告，招标文件投标人资格要求中对投标人业绩要求和对项目经理业绩要求，原告参加涉案项目投标时提供的业绩材料，2019年10月2日被评标委员会确定为第一中标候选人并公示。第二组证据：4、阜阳市顺达路桥有限公司投诉函；5、投诉答复通知书；6、江苏***园林建设集团有限公司答复；证明案涉招标项目质疑、投诉情况。第三组证据：7、2019年10月28日长丰县发展和改革委员会《关于固原市海绵城市建设项目(西南新区(新城纵五路)道路改造工程)的协查函》及附件；8、2019年11月4日宁夏首创海绵城市建设发展有限公司《关于固原市海绵城市建设项目(西南新区(新城纵五路)道路改造工程)的协查函的回函》；证明原告在案涉项目提供的业绩材料中的项目经理是陈江妹，而并非任爱民。第四组证据：9、长发改公管【2019】58号《投诉处理决定书》及送达回执；10、长发改公管【2019】59号《关于江苏***园林建设集团有限公司不良行为的处理决定》及送达回执；证明被告依据事实和法律、规范性文件作出了处理决定。第五组证据：11、统一社会信用代码证书，证明被告主体信息情况。

上述证据均已随案移送。

本院二审查明的事实与原审判决相同，对原审判决认定的事实，本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十二条第二款第（三）项之规定，投标人有下列情形之一的，属于招标投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为，提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明。县发改委提交的证据材料可以证明***在案涉项目投标文件中提供了虚假的项目经理业绩，依法作出长发改公管【2019】58号《投诉处理决定书》，事实清楚，证据确凿，符合法定程序。上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件诉讼费用人民币50元由上诉人***建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李琦

审判员　　潘攀

审判员　　张俊

二〇二〇年九月二十七日

法官助理黄浩

书记员丁亚敏

附：本裁判文书适用的法律规范

《中华人民共和国行政诉讼法》

第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。