大连人和消防设备有限公司、营口新纪元房地产开发有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

辽宁省营口市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）辽08民终1101号

上诉人大连人和消防设备有限公司因与被上诉人营口新纪元房地产开发有限公司承揽合同纠纷一案，不服营口市西市区人民法院（2020）辽0803民初269号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人的上诉请求：1、撤销营口市西市区人民法院于2020年12月17日作出的（2020）辽0803民初269号判决书，改判被上诉人向上诉人支付防火门、防火窗制作、安装工程款274439.6元，并自2015年11月25日至实际给付日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定上诉人的起诉超过了诉讼时效是错误的，本案未经结算，谈不上诉讼时效的问题。上诉人与被上诉人分别于2010年7月30日、2011年10月24日签署《防火门协议》（合同1）、《防火门供应与安装合同》（合同2），约定由原告向被告的“御天下一期”2#、3#、4#，“御天下一期”1#、DXI工地现场进行防火门制作及安装工程。1.关于合同价款，合同1约定金额为278561元，同时第1.6条约定“本协议为固定综合单价合同，总价款为暂定价款，最终按照固定单价乘以框外围实际安装面积进行结算。”合同2约定金额为282746.7元，同时第二条第4款约定“防火门供货数量、总价暂定，结算以实际发生为准”。2.关于付款及结算。合同1第六条“关于工程价款、付款及结算的约定”及合同2第四条“结算与支付”均约定：合同签订生效后三日内，甲方支付乙方合同总价的30%作为工程预付款，送货到现场付当批货款的50%,安装完毕付到合同总价的90%，消防验收合格付到合同总价的95%。工程质量保证金为结算工程总价的5%。工程保修期为壹年，如无质量问题或出现问题乙方能及时维修，工程竣工满一年后十日内，甲方一次性支付乙方工程质量保证金。通过上述两个合同中签订的关于合同价款、付款及结算的约定可以得出：合同总价为暂定价，最终应付价款的确认必须经过甲方与乙方进行最终结算才可认定。一审法院忽略了工程支付最终款项的前提“需经过结算”这一重要事实，将消防验收合格之日“2015年11月24日”作为工程质量保证期起算时间是错误的。首先，两合同均约定“工程质量保证金为结算工程总价的5%”，因此，在甲方未给乙方进行工程结算之前，双方之间的权利义务关系并未明确，最终结算价款并未确定，本案不存在诉讼时效已过的问题。另，在有关工程的施工合同或承揽合同纠纷中，约定合同价款系暂定价款是行业惯例，该类合同中“工程款结算及支付”系必不可少的合同条款,工程最终价款的确定均需要甲方与乙方根据实际工程完成情况进行结算。本案中，双方没有进行结算时间的约定，原因系该案合同内容系防火门消防门等特种品类的制作安装，涉及政府部门消防验收，因验收期间无法估计，因此双方没有明确结算时间。再次，双方在履行合同的过程中，应被上诉人要求，上诉人增加了防火窗的制作及安装，该部分价款双方在合同中未进行约定，因此，工程总价款系无法明确的，必须经过被上诉人进行结算。综上，上诉人与被上诉人对于两合同尚未进行结算，本案不应适用诉讼时效的相关规定。在被上诉人未给上诉人进行结算之前，债权债务关系尚未最终明确，更谈不上债权人知道或应当知道权利受到侵害。因此，请二审法院查明事实，予以改判，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人营口新纪元房地产开发有限公司辩称，首先对原审判决无论在事实认定和法律适用上均因正确，表示对原审判决服判。关于上诉人提到提到在履行过程中增加防火窗的制作及安装的部分合同，提到的合同并没有约定，实际上根本不存在增加防火窗的制作及安装。并且当时是双方也就是上诉人的原法定代表人两位老总关于合同履行情况进行了洽谈，当时是约定由于被上诉人逾期没有按合同约定的期限，对门窗进行安装和制作，导致合同进行逾期了，同时还存在一些质量问题，后来经协商之后说你也别追究我逾期的责任，我也不给你。现在所谓的安装制作款就达成协议之后也就再没有进行其他的履行，也就是说基于此也说上诉人到目前为止2020年由于他们法定代表人更换之后才提起了诉讼，并且我们可以到现场去看，现在仍然没有给我安装门和窗，没有现在包括一号楼的13楼到15楼仍然还在停止状态。

原告大连人和消防设备有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付防火门、防火窗制作、安装款274439.6元整；2.请求贵院判令被告承担本案诉讼费。反诉原告营口新纪元房地产开发有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令反诉被告支付原告违约金暂定500000元；2.反诉费由反诉被告承担。一审法院认定事实：2010年7月30日，新纪元公司（甲方）与大连人和公司（乙方）签订《防火门协议》。约定，大连人和公司承揽新纪元公司“御天下一期防火门工程”的钢制防火门的制作与安装，约定了按实际框外围尺寸安装的单价，总价款278561元，总价款为暂定价款，最终按照固定单价乘以框外围实际安装面积进行结算。自本合同签订之日起15个日历日即8月15日供应首批门框并安装完毕。合同签订生效后三日内，甲方支付乙方合同总价的30%作为工程预付款。送货到现场付当批货款的50%，安装完毕，付到合同总价的90%。消防验收合格付到合同总价的95%。工程质量保证金为结算工程总价款的5%，工程保修期为一年，如无质量问题或出现问题乙方能及时维修，工程竣工满一年后10日内，甲方一次性支付乙方工程质量保证金。由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方1‰元违约金。因甲方未按合同约定支付乙方工程款，每逾期一天，甲方支付乙方1‰违约金。被告新纪元公司分别于2010年3月24日向原告付款70000元，于2010年12月20日向原告付款150000元。原告大连人和公司于2011年6月14日开具价值278561元的增值税普通发票，购货单位为被告新纪元公司，名称为防火门。2011年10月24日，新纪元公司（甲方）与大连人和公司（乙方）再次签订《防火门供应与安装合同》，约定，工程名称为御天下一期1#、DXI配套防火门，合同内容为防火门的制作加工与安装，合同作价282746.7元，防火门供货数量、总价暂定，结算以实际发生为准。保质期为壹年，自分项工程验收合格，并正式交接给甲方之日起计算；合同签订生效后三日内，甲方支付乙方合同总价的30%作为工程预付款。送货到现场付当批货款的50%，安装完毕，付到合同总价的90%。消防验收合格付到合同总价的95%。工程质量保证金为结算工程总价款的5%，工程保修期为一年，如无质量问题或出现问题乙方能及时维修，工程竣工满一年后10日内，甲方一次性支付乙方工程质量保证金。被告新纪元公司分别于2012年4月20日向原告付款50000元，于2013年5月3日向原告付款80000元，于2013年9月22日向原告付款1100元。原告2010年8月至2013年8至9月对案涉工程的防火门进行了安装，被告向原告出具了防火门安装回执单。案涉工程已于2015年11月24日经营口市消防局消防验收合格。本院依原告大连人和公司申请对被告新纪元公司的财产进行了诉讼保全。

一审法院认为：原告与被告形成买卖合同法律关系，不违反法律强制性规定，应认定为有效。双方合同约定付款时间为30%作为工程预付款。送货到现场付当批货款的50%，安装完毕，付到合同总价的90%。消防验收合格付到合同总价的95%。工程质量保证金为结算工程总价款的5%，工程保修期为一年。现案涉工程已于2015年11月24日经验收合格。现被告主张原告的起诉超过了诉讼时效，原告亦没有证据证明其在2019年11月24日前向被告主张过权利，综上，原告的本次起诉已超过诉讼时效，针对其诉讼请求，本院不予支持。关于反诉原告新纪元公司的诉讼请求，其在本诉中称原被告双方口头进行了互相抵顶，被告无欠款，不存在余款未付，根据其陈述，双方已互相抵顶完毕，且其证明亦无法证明反诉被告违约的事实，综上，针对反诉原告的诉讼请求，本院不予支持。判决：一、驳回原告大连人和消防设备有限公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告营口新纪元房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费5417元，保全费1892元，由原告大连人和消防设备有限公司负担，反诉费4400元，由反诉原告营口新纪元房地产开发有限公司负担（案件受理费原告已预交，反诉费用反诉原告已预交）。

本院认为，本案上诉主要争议为，上诉人一审起诉是否超过诉讼时效。对于该问题，双方在合同6.1条中约定，30%作为工程预付款，送货到现场付当批货款的50%，安装完毕，付到合同总价的90%。消防验收合格付到合同总价的95%。工程质量保证金为结算工程总价款的5%，工程保修期为一年。合同6.1条约定应为被上诉人应付合同款的时间节点。现案涉工程已于2015年11月24日经验收合格，按此时间节点计算上诉人已经超过诉讼时效。 对于上诉人大连人和消防设备有限公司主张诉讼时效起算时间点应从防火门供货量结算时开始起算问题。双方在合同中约定“防火门供货数量、总价暂定，结算以实际发生为准”，该约定是对供货总价计算方法的约定，并非是约定应付款时间，上诉人该项上诉理由不成立。 被上诉人对上诉人起诉之所以超过诉讼时效也进行了合理解释。被上诉人解释为，上诉人并未未严格按照合同约定履行义务，后期因上诉人公司内部出现问题，部分防火门并未给被上诉人安装，给被上诉人造成了损失。当时被上诉人的法定代表人与上诉人的法定代表人口头协商，剩余部分供货款，与上诉人的违约责任相抵顶。所以上诉人在诉讼时效内才未予起诉。对于被上诉人主张的防火门并未安装完毕问题，本院要求双方对防火门安装现场进行核实，但上诉人在诉讼时效对己不利的情况下，并未积极现场核实防火门安装情况，用以否认被上诉人陈述部门防火门未安装事实的存在。所以，本案诉讼时效不应从宽把握，一审认定上诉人超过诉讼时效并无不当。 综上所述，上诉人大连人和消防设备有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

二审期间，当事人没有提交新证据，本院认定事实与一审法院一致。

驳回上诉，维持原判。 上诉人大连人和消防设备有限公司预交的案件受理费5417元由其自行负担。 本判决为终审判决。

审判长　　赵洪骥 审判员　　秦振敏 审判员　　关春秋

法官助理徐叶纭 书记员翟健含