武汉金银湖建设集团有限公司、中国一冶集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省平顶山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫04民终4908号

上诉人（原审原告）:武汉金银湖建设集团有限公司。住所地:武汉市东西湖区。

法定代表人：褚新潮，董事长。

委托诉讼代理人：彭晓刚，湖北得伟君尚律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：中国一冶集团有限公司，住所地:青山区。

法定代表人：宋占江，董事长。

委托诉讼代理人：何凡，男，系该公司员工。

委托诉讼代理人：李晓红，湖北金卫律师事务所律师。

原审被告：郏县福万置业有限公司,住所地:郏县经一路南段。

法定代表人：林金利，董事长。

委托诉讼代理人：王平，河南大乘律师所事务所律师。

委托诉讼代理人：辛伟华，河南大乘律师所事务所律师。

上诉人武汉金银湖建设集团有限公司（以下简称金银湖公司）、上诉人中国一治集团有限公司（以下简称一治公司）因二者之间与原审被告郏县福万置业有限公司（以下简称福万公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服河南省郏县人民法院（2018）0425民初1319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金银湖公司的委托诉讼代理人彭晓刚，上诉人一治公司的委托诉讼代理人何凡、李晓红，原审被告福万公司的委托诉讼代理人王平、辛伟华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

金银湖公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判一冶公司支付拖欠工程款4340643.87元及按照人民银行同期贷款利率支付自2015年2月13日至工程款实际支付完毕止的利息；2.本案一审、二审诉讼费、保全费等全部费用由一冶公司承担。事实和理由：一、一冶公司就分包给金银湖公司建设工程项目共需支付金银湖公司35652597.87元，现已支付金银湖公司31311954元，尚欠4340643.87元。根据双方签订的分包合同，一冶公司应于竣工验收结算完毕后付至合同总额的95%，现该工程已过质保期，一冶公司也应支付余下的5%。一冶公司拖欠工程款为4340643.87元，一审法院仅认定了3066231元，属认定事实错误。二、《债权转让协议书》是金银湖公司为获得工程款，与一冶公司工业炉工程公司就无争议部分签订的，并非一冶公司拖欠金银湖公司的全部工程款，该协议明确约定工程款不包括本协议第二款有争议债权。三、金银湖公司已向一审法庭提交了结算报告，已佐证金银湖公司诉请的工程款金额，一冶公司二次缺席庭审，视为放弃抗辩权，对结算报告金额无异议。金银湖公司2015年2月13日向一冶公司工业炉工程公司移交的竣工资料，一冶公司收到资料后，未提出任何明确的修改意见，视为认同工程款结算资料。

一冶公司针对金银湖公司的上诉请求及理由辩称，1.一冶公司并未欠金银湖公司4340643.87元工程款，因双方并未办理最终结算，同时在质保期内业主维修的相关费用并未扣减，最终欠付工程款具体数额未知。2.涉案工程的质保并未到期。3.金银湖公司认为其已向一审法庭提交了完整的竣工报告，一冶公司未出庭是因客观原因，从而认为一冶公司放弃抗辩权，是与民诉法有关规定相违背的。4.《债权转让协议书》尽管没有生效，但其相关内容明确了双方没有争议的工程款，结合会议记录，双方仍有大量争议事项，因此该工程造价仍然没有确定。5.协议签订后一冶公司支付了125万元，一审判决生效前在一冶公司协调下，福万公司支付了169.502万元，该款项应从没有争议部分扣除。

福万公司针对金银湖公司的上诉请求及理由述称，福万公司与一冶公司工程结算尚欠一冶公司工程款1695021.11元，一审判决之后已将款支付给金银湖公司。关于金银湖公司和一冶公司之间的结算与福万置业无关。

一冶公司上诉请求：1.撤销原审判决并依法改判或将本案发回重审；2.一审、二审诉讼费由被上诉人金银湖公司承担。事实和理由：一、一审法院违反法定程序。一审中，一冶公司和金银湖公司一直在积极协商，通过一冶公司的代理人与一审法院联系，申请了一个月调解期限，在此期间双方已达成调解协议，但在金银湖公司申请撤诉之前，一审判决却已下达。二、一审判决认定事实不清，证据不足。１.2016年12月15日一冶公司与金银湖公司签订了《债权转让协议书》，此协议书明确了工程款没有争议部分应付款为3066231元，后一冶公司已分三次支付金银湖公司1250000元，一审判决后又支付金银湖公司169.5021元，因此一冶公司就没有争议的款项中只欠付金银湖公司121210元。同时协议约定，一审被告福万公司欠付工程款由一冶公司法律顾问李晓红代为清收，由此产生的代收费为11.78万，故无争议款项一冶公司只欠金银湖公司3410元。2.在工程质保期内，金银湖公司应承担大量维修事项，但金银湖公司要求一审被告福万公司自己请第三方维修,由此产生的费用三方一直未核对,该项费用应从工程款中扣除。3.《债权转让协议书》明确了协议签订之日双方没有争议款项总额，应视为金银湖公司对利息的放弃。同时金银湖公司也是在协议书签订时才将完整的竣工结算资料提交一冶公司，双方才明确了未争议款项的总额，因此提交完整竣工结算资料的时间应为2016年12月15日，一审认定为2015年2月13日与事实不符，判决利息给付的计算时间证据不足。

金银湖公司针对一冶公司的上诉请求及理由辩称，1.一审法院程序并不违法。2.《债权转让协议书》并未向福万公司送达或告知，没有法律效力。一冶公司支付的125万元是根据协议支付，不存在代收费用，也不存在顾问费，且与本案不属于同一法律关系。3.工程早在2013年取得工程竣工备案，早已超过了质保期，一冶公司在工程验收后没有与金银湖公司结算，理应支付工程款。对于争议项的举证和解释责任在于一冶公司，而其一审中两次经传唤未出庭，拒不承担举证责任，一审证据显示本案工程量和工程款非常清晰，若一冶公司无法解释争议项，应认定争议不存在。一审法院的错误之处在于没有根据查明的事实来支持金银湖公司的结算数据。一冶公司陈述的后来支付125万元已经包括在一审请求及二审请求的金银湖公司承认收到的款项中，按结算数据仍差434余万元。一冶公司又提到169万元是在一审判决后福万置业支付金银湖公司的款项，是根据法院认定的在欠付工程款范围内向具体承办单位支付的，并不是根据《债权转让协议书》支付的，福万公司直到一审起诉前并未收到《债权转让协议书》，该协议就不应在一审中作为证据采信。即使按照对方提供的初审单，金额为38878403元，但金银湖公司注意到他们扣减比例是15%，包括了金银湖公司提出的工程量10%和5%的管理费率，就以他们费率算出来的余款为249万元左右，扣减掉福万公司结算的169万元，也还有80万元左右，不是一冶公司上诉中提出的已经结算完毕，但金银湖公司仍坚持起诉金额。

福万公司针对一冶公司的上诉请求及理由述称，福万公司与一冶公司工程结算尚欠一冶公司工程款1695021.11元，一审判决之后已将款支付给金银湖公司。关于金银湖公司和一冶公司之间的结算与福万公司无关。另补充，一审福万公司收到起诉书以前确实没有收到一冶公司的债权转让通知，关于债权转让的效力问题，请求法院进行评判。

金银湖公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付拖欠工程款4340643.87元；2.判令被告按照人民银行同期贷款利率支付自2015年2月13日至工程款实际支付完毕止的利息，现暂计至2018年3月16日利息为666680.7元；3.判令本案诉讼费、保全费等由被告承担。

一审法院认定事实：2011年4月26日，福万公司与一冶公司签订建设工程施工合同，将郏县福万置业有限公司福万城（一期）土建工程（3＃、4＃、7＃、8＃、11＃）楼、一期地下室及一期地块内的商业建筑全部土建（含水、电安装）工程承包给一冶公司。2011年5月3日，金银湖公司与中国一冶集团有限公司工业炉工程公司签订《建设工程施工专业分包合同（河南郏县福万城一期3#、4#、7#楼工程）》，内容为：承包人（全称）：中国一冶工业炉工程公司分包人（全称）：武汉金银湖建设集团有限公司。…一、分包工程概况：1.1分包工程名称：郏县福万置业有限公司福万城（一期）土建工程1.2分包工程地点：河南省平顶山市郏县。1.3分包工程承包范围及工程内容：福万城一期（3＃、4＃、7＃）楼及其区域地下室及其地块内的商业建筑的全部土建（含水、电、暖等安装）工程、具体专业及内容根据现场情况分配。…三、合同工期3、1开工日期：本分包工程定于2011年5月5日开工，2012年4月1日竣工。具体以满足业主及承包网络工期计划为前提。…六、分包合同价款及支付6.1分包合同价款金额（人民币）：大写：暂估为伍仟万元整小写：5000万…6.4.2工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：当月进度款经发包方核实后于次月15日前划拨，支付当月核定进度款的80%。外粉和外装饰工程完成、外架拆除完，场地移交招标人后付至合同总额的90%，竣工验收结算完毕后付至合同总额的95%。余下5%留作质保金。7.2承包人收到分包人提供的竣工验收报告之日起7日内通知发包人进行验收，分包人应配合承包人进行验收。根据总包合同无需由发包人验收的部分，承包人应按照总包合同约定的验收程序自行验收。发包人未能按照总包合同及时组织验收的，承包人应按照总包合同规定的发包人验收的期限有程序自行组织验收，并视为分包工程竣工验收通过。7.5分包工程竣工验收报告经承包人认可后14天内，分包人向承包人递交分包工程竣工结算报告及完整的结算资料。7.6条“承包人收到分包人递交的分包工程竣工结算报告及结算资料后14天内进行核实，给与确认或者提出明确的修改意见。2015年2月13日，金银湖公司向中国一冶集团有限公司工业炉工程公司移交了竣工资料。2016年12月15日，金银湖公司与中国一冶集团有限公司工业炉工程公司签订《债权转让协议书》，内容为：甲方（××）：中国一冶集团有限责任公司工业炉工程公司乙方（债权受让人）：武汉金银湖建设集团有限公司。…二、甲方与郏县福万置业有限公司除本协议第一款已确认的债权，双方仍有以下三项争议：1.土建工程社保费暂未计入工程款；2.安装工程社保费暂未计入工程款；3.11＃楼施工损失补偿暂未计入工程款。…四、甲方与乙方债权确认：1.甲方截止本协议书签订之日共欠乙方3066231元。（不包含本协议第二款有争议债权）…金银湖公司称其诉请的工程款4340643.87元：工程总额42666477.9元，扣减一冶公司提供混凝土3298485元，防水台4800**元，扣减5%的管理费1944399.645元，减因支付的税金部分1290995.383元，合计35652597.87元。一冶公司已支付31311954元，综上一冶公司共拖欠金银湖公司工程款4340643.87元。福万城一期工程结算单显示，工程结算款为85160905元，福万公司支付一冶工程款83465883.89元，剩余1695021.11元未予支付。2017年2月16日，中国一冶集团有限公司工业炉工程公司更名为中国一冶集团有限公司城市建设分公司。

一审法院认为，一冶公司承包了福万公司发包的郏县福万置业有限公司福万城（一期）土建工程（3＃、4＃、7＃、8＃、11＃）楼、一期地下室及一期地块内的商业建筑全部土建（含水、电安装）工程。后金银湖公司与中国一冶集团有限公司工业炉工程公司签订《建设工程施工专业分包合同（河南郏县福万城一期3#、4#、7#楼工程）》，将福万城一期（3＃、4＃、7＃）楼及其区域地下室及其地块内的商业建筑的全部土建（含水、电、暖等安装）工程等分包给金银湖公司。故金银湖公司作为实际施工人主张工程款于法有据，应予以支持。对金银湖公司主张的工程款具体数额，因金银湖公司提供的2016年12月15日签订的《债权转让协议书》显示“截止本协议书签订之日共欠乙方3066231元（不含本协议第二款有争议债权）”，故对该数额，应予以认定，对金银湖公司的其他诉讼请求，证据不足，应不予支持。对金银湖公司主张福万公司承担责任的理由，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，福万公司欠付一冶公司工程款1695021.11元，故福万公司应在1695021.11元范围内对金银湖公司承担责任。对金银湖公司主张一冶公司承担责任的理由：《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司，设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”故一冶公司应依法对中国一冶集团有限公司工业炉工程公司实施的民事行为承担相应的责任。即一冶公司应支付拖欠金银湖的工程款3066231元。对金银湖公司主张的利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中金银湖公司向中国一冶集团有限公司工业炉工程公司提交竣工资料的日期为2015年2月13日，故应自2015年2月13日起按中国人民银行规定的同期贷款利率支付利息至款付清之日止。一冶公司缺席，视为自愿放弃抗辩权。对金银湖公司的其他诉讼请求，证据不足，应不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国一冶集团有限公司于判决生效之日起十日内支付原告武汉金银湖建设集团有限公司工程款3066231元；并自2015年2月13日起按中国人民银行规定的同期贷款利率支付利息至款付清之日止；二、被告郏县福万置业有限公司对上述第一项内容在1695021.11元范围内对原告武汉金银湖建设集团有限公司承担连带清偿责任；三、驳回原告武汉金银湖建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理46852元，保全费5000元，原告武汉金银湖建设集团有限公司负担13756元，被告中国一冶集团有限公司负担33096元，郏县福万置业有限公司负担5000元。

本院二审期间，金银湖公司围绕其上诉请求依法提交2013年涉案工程竣工验收备案资料1套，拟证明：涉案工程于2013年5月份竣工备案，涉案工程已经过了质保期。一治公司对金银湖公司所提交证据的质证意见为：备案证书并不是金银湖公司承建工程的所有备案资料，后续工程11号楼的备案资料没有，因此该证据不能证明整体工程的竣工时间。福万公司对金银湖公司所提交证据的质证意见为：该份证据是复印件，对真实性不发表意见，如果该份证据是真实的，我们也认可。一治公司围绕其上诉请求依法提交以下证据，1.提交会议纪要1份，拟证明：双方除了三项争议之外，工程维修款项双方没有核对，税款没有扣除。2.提交已支付125万元的支付凭证3份，拟证明：涉案《债权转让协议书》签订后，一治公司向金银湖公司支付125万元款项的事实。金银湖公司对一治公司所提交证据的质证意见为：《债权转让协议书》无效，所以会议纪要无效，对转帐凭证无异议。福万公司对一治公司所提交证据不发表意见。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审另查明，1.2017年1月20日、7月12日、11月20日，一冶公司分别向金银湖公司支付款项45万元、50万元、30万元，共计125万元；2.福万公司述称其履行了一审判决第二项确定的义务，向金银湖公司支付了1695021.11元，金银湖公司对此予以认可；3.福万公司述称其未接到债权转让通知，一冶公司和金银湖公司均未予以否认。除此外，二审查明的其余事实与原审判决认定的事实相一致。

本院认为，本案当事人二审争议的焦点问题是一冶公司就涉案工程尚欠金银湖公司的工程款数额应如何认定。对此，结合一、二审查明的事实及各方当事人的上诉、答辩及述称理由，综合分析评议如下：

1.关于一审程序问题。现行法律并未明确当事人调解可以阻却审理裁判程序进行，故一冶公司关于一审法院违反法定程序的上诉理由不能成立，本院不予支持。2.关于一冶公司上诉所称的应当扣除的工程款代收费用问题。因金银湖公司对此不予认可，一冶公司也未提供有效证据证明该主张成立，故本院不予支持。3.关于金银湖公司与一冶公司签订的《债权转让协议书》的效力问题。根据《中华人民共和国合同法》第八十条关于“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力……”之规定，虽然福万公司当时没有接到债权人一治公司的债权转让通知，该《债权转让协议书》在当时未对福万公司产生效力，但是并不影响《债权转让协议书》对签订人金银湖公司与一冶公司之间产生法律效力，在当事人未提交有效证据证明涉案《债权转让协议书》存在不成立或无效情形的前提下，应当认定涉案《债权转让协议书》成立且生效。因涉案落款日期为2016年12月15日的涉案《债权转让协议书》载明“截止本协议书签订之日共欠乙方3066231元（不含本协议第二款有争议债权）”，金银湖公司亦未提交有效证据证明该约定已被变更或属无效，故一审判决关于金银湖公司与一冶公司就无争议的3066231元款项应系双方一致的意思表示的认定，并无不当。涉案《债权转让协议书》签订后，一冶公司分别于2017年1月20日、7月12日、11月20日，先后向金银湖公司支付45万元、50万元、30万元，共计125万元，该125万元应在《债权转让协议书》确定的双方无争议的款项内予以扣除。一审判决后，福万公司向金银湖公司支付了1695021.11元，该款也应从一冶公司对金银湖公司的无争议的欠款中予以扣除，故一冶公司就双方无争议部分尚欠金银湖公司工程款121209.89元（3066231-1250000-1695021.11＝121209.89）。上诉人一冶公司主张其在没有争议的款项中只欠付金银湖公司121210元的上诉理由成立，本院予以支持。4.关于金银湖公司上诉所称的4340643.87元问题。因双方对结算的有关事项并未达成一致意见，金银湖公司主张的数额一冶公司又不予认可，金银湖公司也未提供充分的证据证明其主张成立，故上诉人金银湖公司主张一冶公司拖欠其工程款4340643.87元的上诉理由不能成立，本院不予支持。5.关于欠款利息起算时间问题。一、二审中金银湖公司与一冶公司均未提供证据证明涉案工程的具体交付日期，一审根据一冶公司向金银湖公司提交竣工资料时间，作为一冶公司应向金银湖公司支付工程价款利息的起算日期，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，于法有据，亦无不当。一冶公司关于利息起算时间的上诉理由不能成立，本院不予支持。至于金银湖公司与一冶公司之间有争议部分，双方可以另行主张解决。

综上所述，金银湖公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一冶公司的上诉请求部分成立，其成立部分应予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销河南省郏县人民法院（2018）0425民初1319号民事判决；

二、中国一冶集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付武汉金银湖建设集团有限公司工程款121209.89元；并自2015年2月13日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至款项付清之日止；

三、驳回武汉金银湖建设集团有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理46852元，保全费5000元，由武汉金银湖建设集团有限公司负担27248元，由中国一冶集团有限公司负担19604元，由郏县福万置业有限公司负担5000元。二审案件受理费58064元，由武汉金银湖建设集团有限公司负担56443元，由中国一冶集团有限公司负担1621元。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈国锋

审 判 员　谢小丽

审 判 员　李　洁

二〇一八年十二月十七日

法官助理　雷　东

书 记 员　尚亚晓

附：本案裁判法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。