***、武汉金银湖建设集团有限公司劳动争议二审民事判决书

湖南省岳阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘06民终1092号

上诉人（原审原告）：***，男，1958年10月8日出生，汉族，住湖南省岳阳市君山区。

委托诉讼代理人：徐爱新，湖南碧灏（长沙）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：武汉金银湖建设集团有限公司，住所地武汉市东西湖区金银湖办事处金南一路1附100号（11），组织机构代码178120296，统一社会信用代码91420112178120296W。

法定代表人:褚新潮，该公司总经理。

委托诉讼代理人:曹成，湖南金骏律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人武汉金银湖建设集团有限公司（以下简称武汉金银湖公司）劳动争议一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2018）湘0602民初3758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月25日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查和询问当事人对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、维持一审判决第一项及第二项武汉金银湖公司支付***停工留薪期间工资45588元、住院期间护理费用3668元；2、撤销一审判决第二项中武汉金银湖公司支付***一次性伤残就业补助金5698.5元，改判该项金额为56985元；3、判决武汉金银湖公司协助***在工伤保险部门领取应由工伤保险基金支付的费用；4、案件受理费由武汉金银湖公司负担。事实与理由：一审判决以上诉人申请解除劳动合同时已满59周岁距退休年龄不足一年为由，认定应当减少金额的90%错误。一方面，上诉人因工受伤时才满57周岁，因受伤严重需要治疗，何时提起仲裁申请解除劳动合同不是上诉人所能左右。另一方面，上诉人***系农民工，武汉金银湖公司并未给上诉人投保养老保险，上诉人无法履行相关退休制度，不能办理退休手续，不可能享有法定年龄就退休的待遇和保障。原审判决片面解读《湖南省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十七条第一款而不对该条第二款作全面理解，所作出的认定不仅于法无据，而且对上诉人极不公平。另外，协助上诉人领取应由工伤保险基金支付的费用是武汉金银湖公司的法定义务，一审判决以医疗费等相关费用应由工伤保险基金支付为由，驳回上诉人的其他诉讼请求不当。

武汉金银湖公司辩称，1、***的第二项上诉请求为支付工伤医疗补助金，属于工伤保险基金支付的款项，不应在本案中处理；2、***的第三项上诉请求属于新增加的请求，二审法院不应处理。

***向一审法院起诉请求：1、解除双方之间的劳动关系；2、判决武汉金银湖公司支付***工伤保险待遇216446元（扣除已支付的医疗费）。

一审法院认定的事实：一、当事人无争议的事实。2016年8月30日，***到武汉金银湖公司处上班，在公司承建的岳阳富兴鹏程项目工地做木工，具体从事装模工作。2016年9月8日上午，***在工作时因所站立的木方断裂，导致***跌至钢管上受伤。2017年7月19日经岳阳市人力资源和社会保障局做出的岳市工伤认字【2017】551号工伤认定书，认定***属于工伤。2017年12月25日，岳阳市劳动能力鉴定委员会作出鉴定，确定***伤残等级为七级。***于2018年1月22日向岳阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2018年6月4日岳阳市劳动人事争议仲裁委员会作出岳市劳人仲裁字【2018】40号仲裁裁决书。因***才从事工作，双方未签订合同约定工资标准，而对仲裁裁决书认定的***的工资标准按照岳阳市2015年职工平均工资3799元/月计算均没有异议。二、双方有争议的事实。1、关于***受伤后的停工留薪期的认定。***主张受伤时间为2016年9月8日，评残时间为2017年12月25日，超过一年，停工留薪期按照一年计算；武汉金银湖公司认为最多三个月。一审法院认为，根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期一般不超过12个月，评定伤残等级后停发原待遇，***主张12个月的停工留薪期符合法律规定，予以支持，故认定***停工留薪期间工资为3799元/月×12个月=45588元。2、关于生活护理费的认定。***认为，岳阳市劳动人事争议仲裁委员会按照岳阳市2015年职工平均工资3799元/月÷21.75日×21日（住院时间）=3668元，符合法律规定；武汉金银湖公司认为，护理费应当按照2016年护理行业标准计算。一审法院认为，根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期间护理费由用人单位负责，岳阳市劳动人事争议仲裁委员会对护理标准认定符合法律规定，予以认可，对于按照住院时间计算护理时间，双方没有异议，予以支持，故认定护理费为3668元。3、关于医疗费，住院伙食补助费，交通费，鉴定费，一次性伤残补助金，一次性工伤医疗补助金，一次性伤残就业补助金的认定以及责任承担。***主张医疗费1673元，住院伙食补助费1260元，交通费800元，鉴定费100元，一次性伤残补助金49387元，一次性工伤医疗补助金56985元，一次性伤残就业补助金56985元，要求武汉金银湖公司承担，提供了病历和缴费卡；武汉金银湖公司对***主张的医疗费1673元，住院伙食补助费1260元，交通费800元，鉴定费100元，一次性伤残补助金49387元，一次性工伤医疗补助金56985元，数额没有提出异议，认为应当由工伤保险支付，一次性伤残就业补助金56985元应按照90%扣减。一审法院认为，武汉金银湖公司为***投保了工伤保险，就***主张的医疗费1673元，住院伙食补助费1260元，交通费800元，鉴定费100元，一次性伤残补助金49387元，一次性工伤医疗补助金56985元应当由***向工伤保险基金部门主张权利，不属于本案处理范围，对于一次性伤残就业补助金56985元，根据《湖南省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十七条规定：“五级至十级工伤职工自愿与用人单位解除或者终止劳动关系，距法定退休年龄5年以上（含5年）的应当按照本办法第二十五条、第二十六条的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金；不足5年的，每少一年减除20%，但最高减除额不得超过全额的90%。工伤职工达到退休年龄或者办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。”***在申请解除劳动合同时已满59岁，距退休年龄不足一年，应当减除全额的90%，即56985元*10%=5698.5元。

一审法院认为：作为工伤职工的***提出解除与武汉金银湖公司的劳动关系，要求武汉金银湖公司支付停工留薪期间工资45588元、住院期间护理费用3668元，予以支持。***要求武汉金银湖公司支付一次性伤残就业补助金的诉求予以支持，但数额不予支持，应当减除全额的90%，即由武汉金银湖公司承担56985元×10%=5698.5元。***诉求的医疗费，住院伙食补助费，交通费，鉴定费，一次性伤残补助金，一次性工伤医疗补助金应当由***向工伤保险基金部门主张权利，不属于本案处理范围。依照《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《湖南省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十七条的规定，判决：一、解除***与武汉金银湖公司的劳动关系；二、由武汉金银湖公司在本判决生效后十日内支付***停工留薪期间工资45588元、住院期间护理费用3668元，一次性伤残就业补助金5698.5元，以上共计54954.5元，如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回***的其他诉讼请求。免收案件受理费。

二审期间，双方当事人均未提供新的证据。

本院二审查明，***上诉请求中要求武汉金银湖公司支付一次性工伤医疗补助金56985元中的“工伤医疗补助金”表述有误，实为“伤残就业补助金”。***陈述，其参加了新型农村社会养老保险，可以按月领取的基础养老金为55元。

本院认为，本案二审争议的焦点主要是***因工受伤后的伤残就业补助金是否应进行递减。《湖南省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十七条的规定，五级至十级伤残工伤职工自愿与用人单位解除或者终止劳动关系，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，应当按照本办法第二十五条、第二十六条的规定享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金；不足5年的，每少一年减除20％，但最高减除额不得超过全额的90％。工伤职工达到退休年龄并办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。由此可知，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金按年递减的前提，是用人单位依法为工伤职工办理了社会保险，而且在到达法定退休年龄时能够依法享受养老保险待遇。而本案***系农民工，武汉金银湖公司并未为其办理社会保险，即使达到了法定退休年龄，***也不能办理退休手续，不可能享有法定年龄就退休的待遇和保障。***虽陈述其参加了新型农村社会养老保险，可以按月领取的基础养老金为55元，但该按月领取的基础养老金为55元，明显不能保障其生活所需，不能实现老有所养的目标，故***因工受伤后的伤残就业补助金不应进行递减。另外，一次性工伤医疗补助金等应由工伤保险部门支付的待遇，因***在一审已提出，且武汉金银湖公司也有义务协助***在工伤保险部门领取，故本院对***的该项上诉请求也予以支持。

综上，***的上诉请求成立，应予支持。本案一审虽认定事实清楚，但适用法律不当，应予以改判。依照《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条、第三十六条、第三十八条、第三十九条、《湖南省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2018）湘0602民初3758号民事判决第一项；

二、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2018）湘0602民初3758号民事判决第三项；

三、变更湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2018）湘0602民初3758号民事判决第二项为：由武汉金银湖建设集团有限公司在本判决生效后十日内支付***停工留薪期间工资45588元、住院期间护理费用3668元，一次性伤残就业补助金56985元，以上共计106241元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

由武汉金银湖建设集团有限公司在判决生效后三十日内协助***到工伤保险部门领取一次性工伤医疗补助金等应由工伤保险部门支付的待遇。

五、驳回***的其他诉讼请求。

一二审案件受理费均予以免交。

本判决为终审判决。

审判长　　蒋立春

审判员　　余立根

审判员　　许　进

二〇一九年六月十三日

书记员　　陆丽波