武汉金银湖建设集团有限公司、中国一冶集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省平顶山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫04民终3984号

上诉人(原审原告)：武汉金银湖建设集团有限公司，住所地武汉市东西湖区金银湖办事处金南一路1附100号。统一社会信用代码：91420112178120896W。

法定代表人：褚新潮，该公司董事长。

委托诉讼代理人：崔志恒，湖北得伟君尚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨晖，湖北得伟君尚律师事务所实习律师。

被上诉人(原审被告)：中国一冶集团有限公司，住所地武汉市青山区36街坊（青山区工业路3号一冶科技大楼），统一社会信用代码：914201001777275556。

法定代表人：宋占江，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李晓红，湖北金卫律师事务所律师。

原审第三人：郏县福万置业有限公司，住所地河南省郏县经一路南段福万中心八楼。统一社会信用代码：91410425558373532X。

法定代表人：林金利，该公司董事长。

委托诉讼代理人：辛伟华，河南大乘律师事务所律师。

上诉人武汉金银湖建设集团有限公司（武汉金银湖公司）因与被上诉人中国一冶集团有限公司（中国一冶公司）、原审第三人郏县福万置业有限公司（郏县福万公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郏县人民法院（2019）豫0425民初1825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月17日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人武汉金银湖公司的委托诉讼代理人崔志恒、杨晖，被上诉人中国一冶公司的委托诉讼代理人李晓红，原审第三人郏县福万公司的委托诉讼代理人新伟华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

武汉金银湖公司上诉请求：1.撤销河南省郏县人民法院作出的（2019）豫0425民初1825号民事判决,发回重审或依法改判支持武汉金银湖公司一审全部诉讼请求;2.本案一审、二审诉讼费及鉴定费由中国一冶公司承担。事实与理由:一、一审判决认定基本事实不清,遗漏案件关键事实。本案焦点问题在于武汉金银湖公司与中国一冶公司之间是否已经就涉案工程整体进行工程竣工结算,但一审判决并未对该焦点问题进行审查，应当发回重审。(一)工程结算应为涉案工程整体结算,而不是仅针对无争议部分工程。即便按照一审判决认为《债权转让协议书》是对武汉金银湖公司与中国一冶公司间无争议工程款予以确认,但本案双方就有争议部分工程款仍没有达成一致意见，应办理结算。工程竣工结算系武汉金银湖公司与中国一冶公司就承包的工程整体进行结算,既包含与中国一冶公司无争议部分工程款,也包含有争议部分工程款。根据武汉金银湖公司提交的证据材料以及一审庭审情况，武汉金银湖公司向中国一冶公司提交工程结算资料后,中国一冶公司并未与武汉金银湖公司就涉案工程整体结算达成一致意见。《债权转让协议书》仅能说明武汉金银湖公司与中国一冶公司之间就债权进行确认,一审判决中明确载明“武汉金银湖公司与中国一冶公司就涉案工程除有争议的土建工程社保费、安装工程社保费、11#楼施工损失补偿等款项外,中国一冶公司就双方无争议部分工程款已向武汉金银湖公司支付大部分”,由此可见，对于有争议部分工程款如在社保、违约金等事项，双方未有一致意见，仍存在重大争议，未办理结算。一审判决在明确武汉金银湖公司与中国一冶公司对有争议部分工程款办理没有结算的情况下，认为“武汉金银湖公司诉请中国一冶公司就与（2018）0425民初1319号案、(2018)豫04民终4908号案同一涉案工程履行竣工结算义务与《债权转让协议书》中双方已确认的无争议工程款相矛盾”显然没有事实依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形，分别处理:。(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判本案依法应当发回重审。(二)（2018)豫04民终4908号案件所审理事项并不涉及武汉金银湖公司与中国一冶公司之间的关于《建设工程专业分包合同》之间的权利义务，与本案武汉金银湖公司所诉要求中国一冶公司履行竣工结算义务并不矛盾。(2018）0425民初1319号案件因中国一冶公司多次缺席审理并裁判，中国一冶公司不服（2018)0425民初1319号案件而上诉至平顶山市中级人民法院即(2018）豫04民终4908号案件,该案件中实际仅处理了2016年12月15日《债权转让协议书》已确定的债权部分，并未实际审理武汉金银湖公司与中国一冶公司关于《建设工程施工专业分包合同(河南郏县福万城一期3#、4#、7#楼工程)》约定的权利义务部分,且（2018）豫04民终4908号判决书(第11页倒数第12和13行)中载明“金银湖公司与一冶公司之间有争议部分,双方可另行主张解决”,已经明确武汉金银湖公司可与中国一冶公司之间就有争议部分工程另行主张权利。(三)中国一冶公司一审庭审中提供的证据属于单方制作无任何一方盖章签订的材料,无法佐证其陈述已经办理竣工结算的事实,其应承担举证不能的不利后果。中国一冶公司一审庭审中陈述其已与武汉金银湖公司办理竣工结算,但仅提供其单方制作的《单位工程竣工结算初审单》,该《单位工程竣工结算初审单》无武汉金银湖公司与中国一冶公司签章，无项目经办人、审核人及分包单位的盖章签字，且无任何第三方的签章,形成时间不明,无法核实其真实性及文件形成时间,无任何证明力。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料,当事人在举证期限内不提交的,视为放弃举证权利”之规定,中国一冶公司在一审庭审中陈述其与中国一冶公司已办理工程竣工结算却没有提交任何佐证材料,应承担举证不能的法律后果。(四)对涉案工程全部土建的工程造价和安装工程的社保费进行鉴定,更有利于查清本案事实。一审以“增加诉累”驳回武汉金银湖公司鉴定申请无法律依据。一审庭审中，武汉金银湖公司和中国一冶公司对竣工结算数额(即土建工程造价)和社保费用的具体数额均不清楚，且双方对该两项数额存在巨大争议。一般在建设工程结算金额存有争议时,工程结算数额和社保费用数额的认定应以审计单位的审计结论作为依据,鉴于本案中该两项金额无法明确,对两项争议数额进行鉴定具有客观必要性。二、一审判决适用法律错误，武汉金银湖公司有权要求中国一冶公司办理工程竣工结算义务,一审判决认为武汉金银湖公司要求中国一冶公司履行竣工结算义务不具备可执行性于法无据。依据财政部、建设部于2004年10月20日联合印发的《建设工程价款结算暂行办法》第十六条“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后,在本办法规定或合同约定期限内,对结算报告及资料没有提出意见,则视同认可。”以及第二十四条“建设工程施工专业分包或劳务分包，总(承)包人与分包人必须依法订立专业分包或劳务分包合同，按照本办法的规定在合同中约定工程价款及其结算办法”,中国一冶公司签收武汉金银湖公司提交的竣工结算资料后,在约定期限内未提出异议,应视为中国一冶公司认可武汉金银湖公司提交的竣工结算报告,双方可据此办理涉案工程竣工结算。同时,依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”,在中国一冶公司未履行分包合同中约定的竣工结算义务情形下,武汉金银湖公司有权要求中国一冶公司承担继续履行结算义务,一审判决以“诉请不具备可执行性”作为判决理由没有法律依据。综合上述,请贵院撤销河南省郏县人民法院作出的（2019)豫0425民初1825号民事判决书民事判决书,将本案发回郏县人民法院重新审理或者依法改判支持武汉金银湖公司一审全部诉讼请求

中国一冶公司辩称，1.双方签订的债权转让协议书的真实性得到了2018豫04民终4908号平顶山中级人民法院判决书的确，因此，一审法院认为重新办理结算是对此协议书确定的债权债务关系的否定，而不是一审法院对此的审查。2.武汉金银湖公司一审诉讼请求要求对整体工程进行竣工结算，而事实上此工程双方已经办理了结算，只不过中国一冶公司在一审中向法庭提交的竣工结算单没有得到对方的签字确认，但双方是依据此结算单签订的债权转让协议，此事实一审已经调查清楚。

郏县福万公司述称，涉案的建设工程施工专业分包合同与第三人无关，第三人并非该合同的签订主体，涉案的郏县福万城1期项目所有工程款第三人均以支付完毕。

武汉金银湖向一审法院起诉请求：1．判令中国一冶公司履行《施工专业分包合同》第七条约定的竣工结算义务；2．判令中国一冶公司按竣工结算报告支付应付未付的工程款项，现暂计为50000元，后期按竣工结算报告据实调整；3．判令本案的诉讼费、保全费、鉴定费等费用由中国一冶公司承担。

一审法院认定事实：1．2018年3月16日，武汉金银湖公司作为原告就本案工程向一审法院起诉，诉请中国一冶公司和郏县福万公司支付拖欠工程款4340643.87元并支付利息。一审法院于2018年8月27日作出（2018）0425民初1319号民事判决书，判决：一、中国一冶公司于本判决生效之日起十日内支付武汉金银湖公司工程款3066231元；并自2015年2月13日起按中国人民银行规定的同期贷款利率支付利息至款付清之日止；二、郏县福万公司对上述第一项内容在1695021.11元范围内对武汉金银湖公司承担连带清偿责任；三、驳回武汉金银湖公司的其他诉讼请求。判决后，武汉金银湖公司和中国一冶公司均不服判决，上诉至平顶山市中级人民法院。（2018）豫04民终4908号案查明：2017年1月20日、7月12日、11月20日，中国一冶公司分别向武汉金银湖公司支付款项45万元、50万元、30万元，共计125万元；郏县福万公司述称其履行了一审判决第二项确定的义务，向武汉金银湖公司支付了1695021.11元，金银湖公司对此予以认可；郏县福万公司述称其未接到债权转让通知，中国一冶公司和武汉金银湖公司均未予以否认。二审法院认为，…3．关于武汉金银湖公司与中国一冶公司签订的《债权转让协议书》的效力问题。根据《中华人民共和国合同法》第八十条关于“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力……”之规定，虽然郏县福万公司当时没有接到债权人中国一治公司的债权转让通知，该《债权转让协议书》在当时未对郏县福万公司产生效力，但是并不影响《债权转让协议书》对签订人武汉金银湖公司与中国一冶公司之间产生法律效力，在当事人未提交有效证据证明涉案《债权转让协议书》存在不成立或无效情形的前提下，应当认定涉案《债权转让协议书》成立且生效。因涉案落款日期为2016年12月15日的涉案《债权转让协议书》载明“截止本协议书签订之日共欠乙方3066231元（不含本协议第二款有争议债权）”，武汉金银湖公司亦未提交有效证据证明该约定已被变更或属无效，故一审判决关于武汉金银湖公司与中国一冶公司就无争议的3066231元款项应系双方一致的意思表示的认定，并无不当。涉案《债权转让协议书》签订后，中国一冶公司分别于2017年1月20日、7月12日、11月20日，先后向武汉金银湖公司支付45万元、50万元、30万元，共计125万元，该125万元应在《债权转让协议书》确定的双方无争议的款项内予以扣除。一审判决后，郏县福万公司向武汉金银湖公司支付了1695021.11元，该款也应从中国一冶公司对武汉金银湖公司的无争议的欠款中予以扣除，故中国一冶公司就双方无争议部分尚欠武汉金银湖公司工程款121209.89元（3066231-1250000-1695021.11＝121209.89）…。平顶山市中级人民法院于2018年12月17日作出（2018）豫04民终4908号民事判决书，判决：一、撤销河南省郏县人民法院（2018）0425民初1319号民事判决；二、中国一冶公司于本判决生效之日起十日内支付武汉金银湖公司工程款121209.89元；并自2015年2月13日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至款项付清之日止；三、驳回武汉金银湖公司的其他诉讼请求。对（2018）豫04民终4908号民事判决书，中国一冶公司称已生效且已履行完毕，武汉金银湖公司称其申请了再审，但未提交证据。2．庭审后，武汉金银湖公司向一审法院提交了对涉案工程的全部土建的工程造价和安装工程的社保费进行鉴定的申请。

一审法院认为，就本案涉案工程，（2018）0425民初1319号案和（2018）豫04民终4908号案已对《债权转让协议书》的效力进行了认定，武汉金银湖公司与中国一冶公司就涉案工程除有争议的土建工程社保费、安装工程社保费、11#楼施工损失补偿等款项外，中国一冶公司就双方无争议部分工程款已向武汉金银湖公司支付大部分。现武汉金银湖公司诉请中国一冶公司就与（2018）0425民初1319号案、（2018）豫04民终4908号案同一涉案工程履行竣工结算义务与《债权转让协议书》中双方已确认的无争议的工程款相矛盾，且该诉请不具可执行性，故对该诉请无法支持。庭审后，武汉金银湖公司虽向一审法院提交了对涉案工程的全部土建的工程造价和安装工程的社保费进行鉴定的申请书，但综合案件事实，如对涉案工程全部土建的工程造价和安装工程的社保费进行鉴定，不但是对《债权转让协议书》已确认款项的否定，也增加了各方当事人的诉累，故对武汉金银湖公司提出鉴定的申请，不予支持。另对武汉金银湖公司诉请的支付工程款50000元的请求，无证据证实，亦无法支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回武汉金银湖建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费1050元，由武汉金银湖建设集团有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本案二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案中，武汉金银湖公司的诉讼请求是要求中国一冶公司履行结算义务，并在履行结算义务后，支付相应的款项。对于该诉求，中国一冶公司认为其已经履行了结算义务。对此问题，本院认为，武汉金银湖公司的该诉讼请求，实际是要求中国一冶公司履行一种行为，即工程价款的结算。而该种行为需结算双方相互配合方能进行，且即使双方配合也不一定能够达成一致意见；如果双方达不成一致意见，其责任无法确定，进而导致对中国一冶公司是否已经履行结算这种行为，无法进行判断。基于此，武汉金银湖公司的该诉讼请求既不具有可执行性，也不具可诉性。综上，一审判决驳回武汉金银湖的诉讼请求，并无不当。

综上所述，武汉金银湖建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由武汉金银湖建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　郭国会审判员谢小丽审判员李泉钦

二〇一九年十二月三十日

法官助理雷东书记员张皓硕

附：本案裁判法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。