重庆城冉建筑装饰工程有限公司与某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

重庆市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）渝02民终1173号

上诉人（原审被告）：重庆城冉建筑装饰工程有限公司，住所地重庆市城口县葛城街道城岚路5号滨河水岸3幢20-4，统一社会信用代码91500105MA5U35EM21。

法定代表人：冉维刚，总经理。

委托诉讼代理人：杨月龙，重庆吾鸣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王陆俊，重庆吾鸣律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1974年7月10日出生，汉族，住重庆市城口县。

上诉人重庆城冉建筑装饰工程有限公司（以下简称城冉公司）因与被上诉人***合同纠纷一案，不服重庆市城口县人民法院（2018）渝0229民初1950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

城冉公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求；2、本案上诉费用由***承担。事实与理由：城冉公司有新证据足以证明一审认定事实错误。城冉公司举示的2016年6月25日与***签订的《承包合同》，可以证明案涉工程为城冉公司分包给***，该合同载明工程价款为2160000元。城冉公司已经依据合同约定将2160000元工程款全额支付***，不再欠付***工程款。

***辩称，其与城冉公司属于挂靠关系，其未曾与城冉公司签订《承包合同》，其对城冉公司举示的《承包合同》真实性有异议。一审认定事实清楚，适用法律正确，城冉公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：判令城冉公司支付***工程尾款120000元。庭审中，***变更诉讼请求，税费、管理费暂按170000元扣除，要求城冉公司支付工程尾款70000元。

一审法院认定事实：2016年6月20日，甲方城口县巴山立新水电站（以下简称立新电站）与乙方城冉公司签订《施工合同》，合同约定：立新电站将案涉工程通过议标的方式承包给城冉公司修建，工程总造价为2452900元；开工时间2016年7月25日，工期7个月；工程结算按每月百分之八十工程量的进度拨款，工程完工后再付总工程款的百分之二十，百分之五作为工程的质保金，一年后工程质量不出现任何问题再付清。2016年7月15日，重庆市百年建筑工程有限公司城口分公司（以下简称百年公司）在该《施工合同》乙方处签章。2016年9月26日，立新电站支付城冉公司工程款1700000元。同日，城冉公司向***支付了1650000元，附言备注：工资、奖金收入、工程款预付。2017年1月25日，立新电站支付城冉公司工程款700000元。同日，城冉公司付给***510000元，附言备注：工资、奖金收入立新工程款。案涉工程已竣工验收并投入使用，尚未结算。城冉公司现已缴纳案涉工程增值税69902.91元。

案涉工程系***借用城冉公司资质承建，工程施工管理及工人工资发放实际均由***组织实施，城冉公司未参与工程修建，百年公司与案涉工程无实际关联。立新电站系普通合伙企业，***系该企业执行事务合伙人，***承建案涉工程，征得合伙人庞先勇同意。

一审法院认为，承包建筑工程应当依法取得资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。案涉工程经审理查明系***借用城冉公司的资质承包，双方间实为挂靠合同关系，挂靠行为有违法律禁止性规定，故双方间的挂靠合同应属无效。案涉《施工合同》系***借用城冉公司名义和资质签订，因违反了法律、行政法规的强制性规定，亦为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。***作为实际施工人，有权向被挂靠单位城冉公司主张业主已付的工程款。基于行业惯例，工程款应当扣除城冉公司垫付的税费和管理费。关于管理费，双方当事人对管理费用约定不明确，且双方间挂靠行为因违法而无效，关于收取管理费用的约定当然无效。原则上出借资质约定的管理费用视为非法所得，应予收缴，故本案所涉管理费不予支持。关于税费，城冉公司作为案涉工程名义上的承建方，依法负有纳税义务，城冉公司已纳增值税69902.91元，依约应从***工程款中扣除。因案涉工程税费尚未完清，庭审中***自愿预留170000元工程款用于完税，本案中只要求城冉公司支付工程款70000元，这是当事人对自己权利的处分，不违反法律规定，法院予以确认。城冉公司以***未开具成本费发票导致无法完清相关税费为由拒付工程款，但交付发票作为建设工程施工合同的附随义务，与支付工程款非对价、牵连关系，不构成先履行抗辩权或者同时履行抗辩权的条件，故城冉公司拒付工程款的理由依法不能成立，不予采纳。本案系民事诉讼，基于现有证据及***自愿确定扣减的税金金额不作为纳税的最终依据，纳税税额应以税务部门最终确定金额为准，实际发生税费与法院确认金额不符的，双方可另行主张。双方当事人应在收到本判决后及时向税务部门申报相应税费、履行扣缴义务。

综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决城冉公司在本判决生效后十日内支付***工程款70000元。案件受理费减半交纳1350元，由城冉公司负担。

本院二审期间，城冉公司举示了其与***签订的《承包合同》一份，拟证明双方约定的工程价款是2160000元，城冉公司已经支付***工程款完毕，不再欠付***工程款。本院认为，该份证据形成于一审诉讼之前，在合同内容上未规定公司享有的权利，且与一审查明及城冉公司自认的其与***属于挂靠关系的事实不符，不予采信。

经本院二审查明的事实与一审判决认定事实相同。

另查明，***与城冉公司达成口头挂靠协议，***借用城冉公司资质承包案涉工程，双方未约定管理费，由城冉公司收到工程款后扣除应缴纳的税费再支付给***。

本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……;(二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，***借用城冉公司的资质承包案涉工程，案涉《施工合同》及***与城冉公司间的挂靠合同均因违反法律的禁止性规定，属于无效合同。但由于案涉工程经竣工验收合格，***请求城冉公司参照挂靠合同支付其工程款，应当得到法律支持。城冉公司已经获得立新电站支付的2400000元工程款，并已将2160000元支付给***。依据双方间的口头挂靠协议，城冉公司应当将剩余工程款240000元扣除相应税费后支付给***，由于***自愿预留170000元给城冉公司支付相应税费，一审法院判决城冉公司还应支付***70000元工程款，并无不当。虽然二审期间城冉公司举示了其与***签订的《承包合同》一份，拟证明双方约定的工程价款是2160000元，城冉公司已经支付***工程款完毕，不再欠付***工程款。但该份证据不属于二审期间形成的新证据，且与一审查明及城冉公司自认的其与***属于挂靠关系的事实不符，本院不予采信。城冉公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。

综上所述，城冉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1550元，由重庆城冉建筑装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　杨继伟

审 判 员　柯　言

审 判 员　黄文革

二〇一九年六月二十日

法官助理　韦　玮

书 记 员　章立立