上诉人山丹县城关小学因与被上诉人甘肃神鼎建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

甘肃省张掖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）甘07民终380号

上诉人（一审原告）山丹县城关小学。

委托代理人蒋永继，甘肃德言盛律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）甘肃神鼎建筑工程有限责任公司。

委托代理人张峻豪，该公司副经理。

委托代理人鲍克源，甘肃雪山律师事务所律师。

上诉人山丹县城关小学因与被上诉人甘肃神鼎建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2015）甘民初字第4572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月30日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人山丹县城关小学的委托代理人蒋永继，被上诉人甘肃神鼎建筑工程有限责任公司的委托代理人张峻豪、鲍克源到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院审理查明：2007年4月30日，经张掖市建设工程承发包交易管理中心依法对山丹县青少年学生校外活动中心综合楼工程进行公开招标，确定被告神鼎建筑公司为中标单位，中标价格为2494681.66元，承包方式为总承包，建筑面积3294.90平方米。

2007年5月18日，原、被告签订建设工程施工合同一份，合同第一部分为协议书，约定工程名称为山丹县青少年学生校外活动中心综合楼，工程地点为山丹县城关小学院内，工程内容为施工图纸以内的土建、装饰、给排水、采暖、电气工程，资金来源为国家拨款、政府投资，承包范围为施工图纸以内的土建、装饰、给排水、采暖、电气工程，开工日期为2007年5月18日，竣工日期为2008年1月28日，合同价款为2494681.66元。

2007年10月15日，原、被告又签订建设工程施工合同一份，合同第一部分为协议书，约定工程名称为山丹县城关小学公厕，工程地点为山丹县城关小学院内，工程内容为施工图纸以内的土建、装饰、水、暖、电安装工程，资金来源为国家拨款，承包范围为施工图纸以内的土建、装饰、水、暖、电安装工程、化粪池、室外排水管、沉淀井，开工日期为2007年10月10日，竣工日期为2007年11月15日，合同价款为488505.19元。

2008年8月15日，原、被告再次签订建设工程施工合同一份，合同第一部分为协议书，约定工程名称为山丹县城关小学大门、值班室，工程地点为山丹县城关小学，工程内容为施工图纸及效果图以内的土建、装饰、安装工程，资金来源为国家拨款，承包范围为施工图纸及效果图以内的土建、装饰、安装工程，开工日期为2008年8月15日，竣工日期为空白，合同价款为195800元。

以上原、被告签订的三份建设工程施工合同均为示范文本，第二部分为通用条款，第三部分为专用条款。合同签订后，被告即组织人员进行了施工。工程完工后，2008年8月27日，经张掖市弘星造价工程咨询公司进行决算，形成《山丹县青少年学生校外活动中心综合楼及附属工程结算汇总书》一份，载明：工程名称为综合楼及附属工程，工程结算总造价5152633.97元，其中综合楼造价4447286.48元、厕所造价487547.49元、大门及值班室217800元。

2008年8月30日，由设计、施工、监理、建设等有关单位对山丹县青少年学生校外活动中心工程进行了竣工验收，该工程的竣工验收备案文件于2008年12月10日由山丹县城乡建设局收讫，并备注文件齐全。

2009年12月28日，山丹县教育体育局作为甲方，被告神鼎建筑公司作为乙方，双方形成还款协议一份，约定被告于2007年4月30日以249.468万元中标修建山丹县青少年活动中心，于2007年11月完成主体工程，2008年4月至8月完成粉刷、安装、装饰、电照、水暖等工程，8月20日全部完工，8月30日通过了验收。该工程总决算5152633.97元，其中综合楼4447286.48元，厕所、化粪池、排污管道共计487547.49元、校门、门房前围墙217800元。现已支付工程款305万元，未付工程款2102633.97元。另按照2008年8月30日的还款协议，计入贷款评估费35681元、银行货款利息247712.06元，共283393.06元。以上工程款合计2386027.03元。同时约定，以上未付工程款于2009年12月31日前付清。还款协议签订后，2009年12月30日，山丹县教育体育局向被告神鼎公司支付工程款2386027.03元（包括税款323070.15元）。

另查明，2007年7月14日至2008年9月13日期间，原告为被告垫付工程款385000元，由被告给原告出具收据12张、被告公司工作人员张学贵、魏东廷、拉运沙石料人员张文武分别向原告出具借条一张。2007年6月21日至2009年4月13日期间，原告为被告垫付水费2万元、电费3681元。2007年5月29日，原告为被告垫付交易费6000元、定测费3742.5元、建筑施工人员团体意外伤害保险费2988元，并分别由张掖地区建设工程承包交易管理中心、张掖市建筑管理总站向被告出具票据各一张、中国人民财产保险股份有限公司兰州市分公司经营部向被告出具建筑施工人员团体意外伤害保险单、保险费票据各一张。2007年8月31日至2008年9月8日，原告为被告垫付材料款17354.9元，并由被告公司施工人员邢辉、杨山军在票据上签字认可。

2008年8月27日，经张掖市弘星造价工程咨询公司进行决算形成的《山丹县青少年学生校外活动中心综合楼及附属工程结算汇总书》中，由原告完成的工程项目包括黑板5块、弱电线18090M、弱电箱1个、弱电安装盒1个、橱窗52㎡、门厅两边宣传栏20㎡、多出1份图纸、楼梯钛金大字、正面铝合金拉闸门26.32㎡、零工230工日，以上工程价款合计77179.3元，已全部由原告完成，且计入工程结算。

一审法院认为：本案争议的焦点问题有两个，一是原告是否向被告超付工程款，原告要求被告返还借支、垫支的工程款、材料款、待完成项目工程款及进入决算后被告未完成项目的工程款6656852.40元、利息224790.82元及交通费5124元有无事实及法律依据？二是原告的诉请是否超过诉讼时效？

关于第一个焦点问题，即原告是否向被告超付工程款，原告要求被告返还借支、垫支的工程款、材料款、待完成项目工程款及进入决算后被告未完成项目的工程款6656852.40元、交通费5124元及利息224790.82元有无事实及法律依据？

被告神鼎建筑公司作为具有建筑施工企业资质的法人，经张掖市建设工程承发包交易管理中心依法对原告的山丹县青少年学生活动中心综合楼及附属工程进行招标并确定其为中标单位后，原、被告分别签订了三份建设工程施工合同，应认定双方形成的建设工程施工合同合法有效。该工程完工后，于2008年8月30日，由设计、施工、监理、建设等有关单位对该工程进行了竣工验收。2009年12月30日，原告及山丹县教体局根据双方达成的还款协议，向被告付清全部的工程款及贷款评估费、贷款利息合计5436027.03元。庭审中，原告诉称在被告施工期间，原告向被告借支工程款385000元、代支各项费用36771.5元、垫支材料款77264.9元、原告代被告完成的工程款96516元、已进入决算但被告至今未完成的工程款70100元，上述款项共计665652.40元，但在被告全部领取工程款后，未予向原告返还。被告则辩称，原、被告之间所有的债权债务已全部清结，不存在原告超付工程款的事实。对此，一审法院认为，被告认可其分五次从原告处领取工程款105万元、山丹县教体局领取工程款4386027.03元，合计5112956.88元，并分别给原告及山丹县教体局出具收据5张，被告虽对山丹县教体局代扣的税款323070.15元不予认可，但缴纳税款是被告作为施工方的法定义务，该两项合计5436027.03元（已付工程款5112956.88元+税款323070.15元）与2009年12月28日还款协议中的工程总价款5436027.03元（工程总决算5152633.97元+贷款评估费35681元+银行货款利息247712.06元）数额是一致的，且被告于2009年12月30日领取全部工程款后，并未对已付工程款的数额提出异议，故对被告的辩称理由，不予采信，一审法院认定原告及山丹县教体局共计向被告支付工程款5436027.03元。因被告直接从山丹县教体局将最后一笔工程款领走，导致原告垫付的借款、材料款等各项费用未予以扣除。针对原告主张要求被告返还垫付的各项费用、交通费及利息的诉请，具体分述如下：

（一）关于原告要求被告返还借支工程款385000元的诉请。庭审中，原告提交被告公司向原告出具的收据12张、被告公司施工人员张学贵、魏东廷及拉运沙石料人员张文武向原告出具借条各一张，拟证明被告向原告借支工程款385000元的主张，被告虽认可张学贵、魏东延系其公司施工人员，但辩称该借支款项已在决算中予以扣除。对此本院认为，被告向原告出具了收到原告支付工程款36万元的收据12张，张学贵、魏东廷作为被告的施工人员，在向原告分别出具的购买落水管15000元及花岗岩1万元的两张借条中明确载明该借款待后在工程款中扣除，拉运沙石料人员张文武虽不是被告公司的工作人员，但被告原法定代表人张程嘉在该张1万元运费借条上签字认可，且被告认可其分五次从原告及山丹县教体局共计领取工程款5112956.88元，并分别向原告及山丹县教体局出具收据5张，但该工程款中并不包括原告为其垫支的借支工程款385000元，现上述票据由原告持有，被告未提交任何证据予以证明该借支款项在决算时予以扣除，故对被告的辩称理由，不予支持，被告应返还原告垫付的工程款385000元。

（二）关于原告要求被告返还代支各项费用36771.5元的诉请。庭审中，原告提交垫支水、电、交易费、图纸费、定测费、雇主责任险等票据14张，拟证明其为被告代支各项费用36771.5元的主张，被告则辩称该费用应由原告承担，对此一审法院认为，被告公司施工人员均在原告提交的水费2万元、电费3681元的票据上签字认可，且注明待后在工程款中扣除，故该水、电费应由被告承担。原、被告签订的建设工程施工合同第二部分通用条款第十一项40.4条约定“承包人必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，并为施工场地内自有人员生命财产和施工机械设备办理保险，支付保险费用”，被告于2007年5月29日向中国人民财产保险股份有限公司兰州市分公司经营部投保建筑工程团体人身意外伤害保险，由此产生的保险费2988元由原告预先垫付，故该保险费应由被告承担。双方在合同中虽未约定交易费、定测费应由谁承担，但从张掖地区建设工程承包交易管理中心、张掖市建筑管理总站出具的票据来看，票据的客户名称为被告公司，故应由作为施工方的被告承担交易费6000元、定测费3742.5元。关于原告主张的图纸费360元，因多出一份图纸费360元包含在《山丹县青少年学生校外活动中心综合楼及附属工程结算汇总书》的甲方（即原告）做项目中，故应在原告代被告完成的工程款中予以扣除，故在本项代支费用中不予涉理。综上，被告应返还原告垫付水费2万元、电费3681元、建筑工程团体人身意外伤害保险费2988元、交易费6000元、定测费3742.5元，合计36411.5元。

（三）关于原告要求被告返还垫付材料款77264.9元的诉请。庭审中，原告提交的垫付材料款11笔票据32张，拟证明其为被告垫付材料款77264.9元的主张，被告则辩称原告所提交票据中的部分材料款主要用于装饰工程，不属于主体工程，对此不予承担。经审查，分别给原告出具炉渣款6650元、综合楼铜球2500元、电控门36000元、红砖款14760元的吴开善、张晓红、马万锦、龙定海均不属于被告公司的工作人员，且被告公司的施工人员亦未在票据上签字认可，故对该4笔费用合计59910元不予支持。对其他的返工费、水暖材料等7笔材料款，因被告公司施工人员邢辉、杨山军在票据上签字认可，故应由被告返还原告垫付材料款17354.9元。

（四）关于原告要求被告返还代被告完成的工程量价款为96516元及已进入决算但被告至今未完成的工程量价款为70100元的诉请。庭审中，原告提交工程结算补充项目单、材料单、《山丹县青少年学生校外活动中心综合楼及附属工程结算汇总书》、山丹县南教学楼维修工程造价表各一份，拟证明其主张，被告则辩称因工程结算补充项目单、材料单无被告公司的签章及原法定代表人张程嘉的签字，故对此不予认可。一审法院认为，2008年8月27日，经张掖市弘星造价工程咨询公司进行决算形成的《山丹县青少年学生校外活动中心综合楼及附属工程结算汇总书》中，由原告完成的工程项目包括黑板5块、弱电线18090M、弱电箱1个、弱电安装盒1个、橱窗52㎡、门厅两边宣传栏20㎡、多出1份图纸、楼梯钛金大字、正面铝合金拉闸门26.32㎡、零工230工日，以上工程价款合计77179.3元，已全部由原告完成，且计入工程结算，故该笔工程款应由被告承担。对原告所主张的内、外墙涂料4万元、室内花岗岩28000元、台阶花岗岩22800元、铝合金地弹门拉手3000元、大厅花灯7500元、综合楼伸缩缝1000元，因原告提交的工程结算补充项目单、材料单既没有双方签订的日期，又没有被告公司的签章及原法定代表人张程嘉的签字，仅有被告公司原核算员张金华的签字，被告对此不予认可，后一审法院依职权向张金华调查案件事实时，但其拒绝作证。庭审中，原告虽提交张金华录音笔录一份，但因张金华拒绝出庭作证，无法证实其录音的真实性，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断”、第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（三）存有疑点的视听资料；（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言”及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”之规定，故对该份录音本院不予采信。庭审中，经本院释明后，原告对被告未完成的工程量不申请鉴定，且《结算汇总书》中已对原告完成的工程量进行了单独决算，其中并不包括原告所诉的上述工程项目，原告亦未提交其他证据予以证明上述工程系其自行完成，且该工程于2008年8月30日进行竣工验收并交付原告使用时，原告并未对被告未完成的工程提出异议，故对原告的此项主张不予支持，被告应返还原告代被告完成的工程款77179.3元。

（五）关于原告要求被告支付交通费5124元的诉请。庭审中，原告提交交通费票据记帐凭证25张，拟证明自2009年12月31日起向被告索要超付工程款所产生交通费的事实。被告则辩称原告租车的目的不能排除其他用途，经审查，原告虽提交交通费票据记帐凭证25张，但凭证中并未明确载明该交通费系向被告索要超付工程款而产生的，因考虑到被告多次向原告索要工程款势必会产生一定的交通费，故酌情认定交通费2000元。

（六）关于原告要求被告支付利息224790.82元的诉请。庭审中，原告提交利息清单一份，对此被告不予认可。一审法院认为，原告与山丹县教体局向被告支付工程款时，因内部衔接出现问题，才导致被告多领取工程款，并非被告自身的原因造成，且双方对垫付利息没有进行明确的约定，故不应由被告承担超付工程款利息的责任，对此项诉请，不予支持。

关于第二个焦点问题，即原告的诉请是否超过诉讼时效。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条之规定，当事人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。庭审中，原告提交其总务主任短信内容两份、其法定代表人李杰与被告前法定代表人张程嘉短信内容两份，拟证明原告一直向被告索要超付工程款的事实，被告对此提出异议，认为原告的诉请已超过诉讼时效，从原告的提交的短信内容可以看出，自2009年12月30日被告领取工程款之后，原告一直在不间断地向被告催要超付的工程款，且双方对如何返还工程款的具体时间未进行明确的约定，故原告的起诉没有超过法定诉讼时效期间。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第六条、第一百三十五条、第一百三十七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十六条、第六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：一、被告甘肃神鼎建筑工程有限责任公司返还原告山丹县城关小学垫付的工程款385000元、代支各项费用36411.5元、材料款17354.9元、代被告完成的工程款77179.3元及交通费2000元，以上合计517945.7元，限于本判决书生效之日起三十日内付清；二、驳回原告山丹县城关小学的其他诉讼请求。案件受理费12756元，由原告山丹县城关小学负担5379元，由被告甘肃神鼎建筑工程有限责任公司负担7377元。

山丹县城关小学不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院对部分事实认定错误。2、一审法院适用法律错误，部分结果判决不当。请求二审人民法院判令被上诉人立即偿还上诉人垫支的材料款59910元，图纸款360元，返还未完工程款70100元；请求二审人民法院判令被上诉人赔偿占用该款项的利息224790.82元；请求二审人民法院判令被上诉人赔偿上诉人索要该款项支出的交通费3124.00元；本案诉讼费由判令被上诉人承担。在二审庭审中，上诉人山丹县城关小学陈述一审判决已将图纸款360元作出了处理，故不再主张该项上诉理由及请求。

经本院审理查明，一审法院审理查明的事实清楚，本院予以确认。甘肃神鼎建筑工程有限责任公司不服一审判决，向本院提起上诉，虽递交了上诉状，但未在指定的期限内预交二审案件受理费。对甘肃神鼎建筑工程有限责任公司的上诉，本院已裁定按自动撤回上诉处理。

本院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中，被上诉人经张掖市建设工程承发包交易管理中心依法对上诉人山丹县城关小学的山丹县青少年学生活动中心综合楼及附属工程进行招标并确定其为中标单位后，上诉人山丹县城关小学与被上诉人分别签订了三份建设工程施工合同，应认定双方签订的建设工程施工合同合法有效。该工程完工后，于2008年8月30日，由设计、施工、监理、建设等有关单位对该工程进行了竣工验收后交付。2009年12月30日，上诉人山丹县城关小学及山丹县教体局根据双方达成的还款协议，向被上诉人付清全部的工程款及贷款评估费、贷款利息合计5436027.03元。一审判决根据上诉人山丹县城关小学提交的炉渣款6650元、综合楼铜球2500元、电控门36000元、红砖款14760元，以及单方制作工程结算补充项目单、材料单的证据，在没有其他证据予以佐证及被上诉人又不认可的情况，不支持上诉人山丹县城关小学主张的上述四笔垫付材料款和未完工程款的请求，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，故上诉人山丹县城关小学所提一审法院对部分事实认定错误的上诉理由不能成立；一审判决根据上诉人山丹县城关小学提交的交通费票据和记帐凭证，特别是上诉人山丹县城关小学工作人员张瑛报销交通费的记帐凭证，酌情认定交通费2000元并无不当；上诉人山丹县城关小学与山丹县教体局向被上诉人支付工程款时，因内部衔接出现问题，才导致被上诉人多领取工程款，并非被上诉人自身的原因造成，且双方对超付利息没有进行明确的约定，一审判决未支持上诉人山丹县城关小学要求被上诉人支付利息的诉讼请求并无不当，故上诉人山丹县城关小学所提一审法院适用法律错误，部分结果判决不当的上诉理由也不能成立。经本院主持调解，终因双方当事人意见差距较大，调解未果。案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6674元，由上诉人山丹县城关小学负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李军

审判员　　陈芳

审判员　　岳瑾

二〇一六年七月六日

书记员　　李颖

附法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。