原发建设集团有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）红中民一终字第310号

上诉人（原审原告暨反诉被告）原发建设集团有限公司。

住所地：安阳县住建局院内（安阳市紫薇大道东段路北）。

法定代表人庞洪海，公司总经理。

委托代理人陈进举，原发建设集团有限公司驻绿春县。代理权限为特别授权代理。

委托代理人胡春虎，云南欣晨光律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

上诉人（原审被告暨反诉原告）***，男，1975年2月5日生，傈僳族，住云南省昆明市五华区。

委托代理人杨敏，云南云典律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

原审被告云南今明建设工程有限公司。

住所地：云南省嵩明县牛栏江镇黑山村***号。

法定代表人叶今明，公司总经理。

上诉人***、原发建设集团有限公司（以下简称“原发公司”）因与原审被告云南今明建设工程有限公司（以下简称“今明公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省绿春县人民法院（2014）绿民二初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院审理查明：国电红河水电开发有限公司（以下简称“国电公司”）计划在绿春县投资建设勐曼二三级水电站，为归还骑马坝乡位于电站水库淹没区的一条土路。国电公司在老路上方新建一条进场公路，由中国水利水电第十一工程局有限公司（以下简称“十一局”）承包。随后，水利十一局又分包给原发公司承建。2013年4月，***以今明公司的名义与原发公司商谈公路土石方开挖工程承包事宜，双方协商同意后，***于2013年6月22日进场实施合同，同年12月6日双方补签了《路基土石方开挖合作协议书》，工程名称为云南省绿春县勐曼二（三级）水电站进场公路，发包方（甲方）落款人陈进举，承包方（乙方）落款人***。双方约定按图施工，原发公司向***交付了施工图。协议主要内容为：乙方以路基挖土方6.5元/每有效运输自然方（1.5公里，超过1.5每方增加1元）,路基挖石方18元/每有效运输自然方,路基填筑（包括填前压实）3元/每有效运输自然方的综合单价承包了包括渣场平整在内的路基土石方开挖填筑工程，合同单价包括乙方完成相应工作所发生的临时设施。协议还约定：乙方未按图纸施工造成的一切损失由乙方承担而不得提出任何索赔或补偿。乙方必须以甲方指定的渣场倒渣……否则业主对甲方的处罚由乙方承担全部责任。乙方在施工中不能破坏征地范围线外的附着物，否则发生的相关费用由乙方自行承担（征地范围线以外压树、挂渣、临时租用等相关费用，双方协商解决）；计量支付方式和结算程序：乙方每月28日，向甲方报送工程形象进度月报表，甲方根据乙方当月工程施工中完成的，由十一局验收合格工程量对乙方进行结算，可结算的工程量是乙方已完成、并满足相关计量规定的有效工程量。机械人员误工费由业主和监理批复为准；支付方式按当月完成工程款的80%支付，等完工验收合格后再付总工程款的15%，剩余5%为安全文明施工及正常运行保证费，税金乙方支付甲方代扣代缴。甲方为乙方提供工地加油站，乙方在甲方材料库领取材料后,应承担材料费、装车费、运输费、卸车费和由于乙方保管不当造成损失的全部责任及全部费用。甲方有义务为乙方提供测量、放线、资料所具备的人员设备，如不能及时放线、资料，造成的后果由甲方承担；违约责任：任何情况下(如果出现不正常情况，乙方应当天填写确认资料报项目部)乙方不得拖延工期……。乙方必须采取有效措施确保工人工资的及时足额发放，否则甲方将按乙方工资表代为发放，费用从工程款中扣除。乙方严格遵守甲方关于工程建设管理的纪律制度、会务制度、基础管理制度。此外，协议还对工程管理、进度要求及安全文明施工等内容作了约定，未约定工期，但对部分工程下发过限期施工文件。

在施工过程中，原发公司将协议书之外的以下工程交由***施工：1.4km三级电站第二段土石方开挖；东哈中桥挖孔桩工程，具体单价约定不明，2014年1月17日双方经过结算，东哈中桥挖孔桩桥基总方量504m3，工程款扣减***借支款150000元，最终结算款132354元。施工过程中，***向十一局、原发公司领取了以下工程款：1、借、领、代付款项3542700元；2、加油款1274551.05元；3、领用水泥计款183815元；4、炸药、雷管、服务费56840元；6、代交未按要求开安全生产会罚款400元；7、发放***工人东哈中桥挖孔桩桥基开挖结算款132354元。以上六项共计：5190660.05元。至2014年5月20日，二、三级电站路段工程全部完工，东哈中桥尚有部分工程未完工***即结束工程，故双方未作工程竣工验收结算。***实际施工全长4.422029公里，经鉴定工程总造价7647498.85元。其中以下工程属***未按图纸施工增加工程量，也未得到设计、监理、业主、发包方追认。详见鉴定意见书造价鉴定表：1、第一项第2条工程量22061m3、合价380904.26元是超出设计变更线以外施工增加的工程量；2、第一项第6条涵洞方量330m3中所含K1+923段的涵洞墙身及台帽浆砌石共计49.91m3未按图纸材料要求施工，合价49.91m3×235元=11728.85元；3、第一项第7条圆管涵管D=1.0工程55m包括5处，其中1处(K1+289.649)为由原盖板涵设计变更圆管涵施工，该处涵管长为15m单管延长米，合价15m×800=12000元；4、第一项第10条圆管涵鉴定方量2178m3所含K1+289.649涵管原设计盖板涵改为圆管涵，涉及该项的八字墙工程量为21.14m3×230元=4862.20元；5、第六项取消挡墙改线增加土石方部分方量40739.52m3，合价599850.41元。施工中原发公司向***提供5、6、7号三个渣场供***倾倒渣土，间距1500米左右。经过实地勘验，施工现场存在渣场外倾倒渣土和塌方现象，多处植被被压覆。总承包方十一局项目部为原发公司代付所涉农户压覆赔偿款1376617.96元。

另查明，十一局曾按县政府要求打款到监察大队农民工工资支付保障金账户50万元，监察大队受县政府委托监督发放***工程队农民工工资357060元，涉及农民工103人，还有9人28200元未领取。***出具了向县政府借款385260元，用于发放进场公路农民工工资的借条1份。

原审法院审理认为，原发公司与***所签合同标的属建筑专业分包工程，原发公司作为分包人再行分包，***不具有建筑施工资质冒用今明公司名义与原发公司洽谈合同并以自己名义签订分包合同属违法分包，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，合同虽然无效，但对验收合格工程可以按合同约定结算给付。

（一）今明公司是否为本案的适格被告。***既不是今明公司员工，也未受今明公司委托，更未以公司名义签订合同，事后也未得到今明公司的追认。因此，由行为实施人***自行享有和承担权利义务，今明公司不是合同当事人，不是本案的适格被告。

（二）***实际完成工程款是多少，应得工程款是多少，工程款、税金及质保金由谁承担。1、关于***实际完成工程总价的问题。***所完成的合同内土石方工程经工程质量评定为合格工程，合同外工程已有部分按月按进度验收结算并支付了部分工程款，经鉴定机构鉴定***实际完成工程总造价为7647498.85元。2、***应得工程款是多少、实际发生工程款怎样承担？鉴定意见书内的造价鉴定表对工程款作逐项说明，其中以下工程款合计6751646.35元计入***应得工程款，由原发公司承担：①表一项1、4、5、9条工程款合计4812500.43元，属双方无争议的合同内已完成工程，予以计入；②表一项2条是超出设计变更线以外施工增加的工程量22061m3、合价380904.26元。表六项是取消挡墙改线增加工程量40739.52m3，合价599850.41元。这两项工程虽未得到追认，但根据双方协议约定，测量、放线、资料所备人员设备由原发公司提供，因此，变更设计线施工的后果由原发公司承担；③表一项3条三级路基土石方工程15000m3、合价204450元。原发公司认为鉴定土石方比例不对的质证意见，与原发公司提供的勐曼二级进场公路***施工队工程量及结算款项说明不符，由原发公司承担举证责任，采纳鉴定意见；④表一项6、7、10条合计622770.4元，扣减***变更施工部分28591.05元,余款594179.35元计入***应得工程款；⑤表一项8条方量33m3、合价12272.90元，经鉴定人口头及书面解释，本诉原、被告均无异议，该项工程是按图纸施工，计入***工程款；⑥表三项桥基挖孔桩成本696306.45元，这部分工程原、被告已于2014年1月17日进行结算，***完成挖孔桩方量504m3，扣除之前借款150000元，结算工程款为132354元。除此之外的工程既无验收合格证明，也无结算依据供鉴定部门进行结算，由***承担举证不能后果，仅支持结算部分的132354元；⑦第四、五项XG90道路保通费22500元、清理塌方费27950元。由于***存在渣场外倾倒渣土情况，导致保通、塌方原因不明，应由***承担举证不能后果，但结合李文东调查笔录、施工期间自然气候和土质状况，加之双方曾因塌方而同意变更线路看，塌方确实存在，由此，酌情分配原发公司承担30%即15135元。对造价鉴定表中以下工程款合计1028206.5元由***自行承担：①表一项6、7、10条中，***变更设计的材料、方法施工部分工程（11728.85元+12000元+4862.20元=28591.05元），未得到业主、监理、设计、发包方追认，属单方行为，由单方承担；②表二项1、2条购置T梁模板143144元及相应的运输费20000元，***未提供证据证明已交付安装验收合格及结算依据，由***承担举证不能责任；③表二项3、4条预制厂完成回填土26240m3、合价52480元，拌和厂11750m3，合价23500元。两场地均设计在6号渣场范围内，根据合同2.2条约定土石方开挖包括了渣场平整。在李文东的调查笔录中反映，预制厂、拌和厂是设计在6号渣场平整地段内的，因此不应再单独计算为***回填工程，应依约由***承担；④表二项5条便道200米工程款28870元，根据协议2.2条约定，双方采用的是综合单价承包，合同单价包括了临时设施费，约定由***承担，故该工程款由***承担；⑤表三项桥基挖孔桩成本696306.45元；⑥第四、五项XG90道路保通费、清理塌方费合计50450元。由***承担70%，即35315元。此外，为保障***工程队农民工工资发放，十一局交纳的50万元保证金，已向***工人发放357060元，还有9人28200元待发，两项合计385260元，将从原发公司工程款中扣除。***工人工资由***负担，依照约定，原发公司代发工人工资从***工程款中扣除。3、关于质保金、税费承担问题:协议4.2.1条约定5%保证金为安全文明施工及正常运行保证金，非质保金，按约定保证金在施工任务完成，无遗留问题时无息返还，现***工程已结束，原发公司也未提出有遗留问题存在，保证金不予再扣；协议4.2.3条约定，税金由***承担，原发公司根据当地税费规定比例代扣代缴，按当地税收，***应缴纳以下税金，1、营业税（工程款×3%）：6751646.35元×3%=202549.39元；2、营业城建税（营业税×1%）：202549.39元×1%=2025.49元；3、营业教育附加税（营业税×2%）202549.39元×2%=4050.99元；企业所得税（工程款×2%）：6751646.35元×2%=135032.93元；印花税（工程款×3‰）：6751646.35元×3‰=2025.49元。共计：345684.29元。

（三）***是否存在误工，误工损失由谁承担的问题。协议5.1.9条约定，机械人员误工费由业主和监理批复为准。***仅提供单方记录的施工日志证实误工存在，无原发公司相关人员签字认可，也无业主、监理批复，且计算依据不足，由***承担举证不能责任，不予支持。

（四）压覆赔偿款是多少，由谁承担的问题。原发公司提供证据证明为1376617.96元，***提供证据证明为738616元，原发公司提供的证据是由相关有权机关出具，证明力大于***提供的自制证据，采信压覆赔偿款1376617.96元。按协议约定，***必须在指定渣场倒渣，原发公司已提供了5、6、7号渣场供***倒渣，但根据现场堪验，在三级第二段K1+422、二级K0+000、K3+800等多处有倾倒渣土痕迹，***渣场外倒渣行为导致压覆赔偿中哪部分是倒渣造成，哪部分是塌方造成难予区分，由***承担举证不能后果。但如前所述，由于塌方存在，酌情分配本诉原、被告承担比例为原发公司承担30%即412985.39元，***承担70%即963632.57元。

综上，***的工程结算款为：应得工程款6751646.35元-已收款物5190668.05元－税金345684.29元－压覆赔偿款963632.57元－被扣工人工资保证金385260元＝－133498.56元。

综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据》第二条之规定,判决“一、驳回原告（反诉被告）原发公司对被告今明公司的诉讼请求；二、被告（反诉原告）***欠原告（反诉被告）原发公司133498.56元，由被告（反诉原告）***于本判决发生法律效力后15日内一次性付清给原告（反诉被告）原发公司；三、驳回原告（反诉被告）原发公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）***的诉讼请求。”本案案件受理费29588.2元，由原告（反诉被告）原发公司承担5971.64元，由被告（反诉原告）***承担23670.56元。鉴定费70000元，由原告（反诉被告）原发公司承担35000元，由被告（反诉原告）***承担35000元。

宣判后，原发公司与***均不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。（一）上诉人原发公司的主要理由如下：1、一审法院认定***应得工程款总额错误。《鉴定意见书》表一项2条超出设计变更线以外施工增加量22061m3,表六项是取消挡墙改线增加工程量40739.52m3，合价599850.41元，这两项一审法院认定由上诉人承担错误。（1）***自己安排测量员石茂发和放线员王晓东在测量、放线施工，我公司只是给予工资上的补助。（2）根据《路基土石方开挖合作协议书》第3条工程管理约定，若乙方不能按照图纸施工所造成的一切损失由乙方承担，不得提出任何索赔或补偿。（3）对施工变更项目及内容要及时上报业主、设计、监理方，在设计方同意的情况下，由设计单位下发变更通知单，施工单位才可按照设计单位的通知进行施工。以上两项的工程量均未得到变更通知的准许，系***私自施工造成，责任应由***自己承担。（4）按照国际工程通用合同条款及国家相关规范的规定，工程计量支付的依据应包括：工程量清单、技术规范、设计图纸和监理签发的质量合格证书。***主张的设计变更线以外施工增加量、取消挡墙改线增加工程量没有包含在工程量清单中，且超挖量远超技术规范所允许的超挖误差，没有设计图纸作依据，没有取得监理签发的质量合格证书。***超挖的工程量应由其本人自行承担，并承担因超挖给工程相关方带来的直接或间接损失。（5）司法鉴定中心的鉴定没有按照国家有关标准和建筑规范，没有原始地形和开挖的地形，没有断面，没有科学依据，上诉人不予认可。2、表一项3条三级公路的路基土石方工程量15000m3的鉴定结论没有依据。***开挖的系土方，没有石方，上诉人对一审法院判决的204450元不予认可。3、第四、五项道路保通费、清理塌方费，系***私自倒渣土所造成的道路堵塞，且根据合同2.2条规定，该两项由***承担。对一审法院判令上诉人承担30%即15135元不予认可。4、根据合同第3条，压覆系***私自倒渣和甩渣造成的，对一审法院判决上诉人承担30%即412985.39元不予认可。5、根据法院的询问笔录及相关桥梁报价单灌注桩，由于***只开挖没有混凝土灌注，***应返还上诉人灌注的款项255528元。6、***开挖的所有路基工程至今没有达到验收标准，且根据国家公路的施工规范，***施工的路基没有碾压、平整，不具备验收条件，一审判决的工程总款5%的保证金，在达到验收合格后才能支付。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

（二）上诉人***的主要上诉理由如下：1、一审判决认定事实不清，计算依据错误，重复计算660000元。上诉人实际领取的款项是4530660.05元（5190660.05元-660000元）。2、一审法院认定造价鉴定表中1028206.5元由上诉人自行承担是错误的。上诉人只应承担第一项第6条涵洞方量330m3中所含K1+923段的涵洞墙身及台帽浆砌石共计49.91m3，合计11728.85元（49.91m3×235元），其余的1016477.65元应予支持。3、上诉人施工队的误工费654511.16元，其中桥的误工259600元，路基的误工394911.16元，一审法院未支持错误。上诉人作为施工的民工队只有现场施工日志，并根据项目部的要求，施工日志每天下午5点半至7点以电子版的形式用手机发送给项目部备案，上诉人的误工损失应当予以支持。4、一审判决由上诉人承担全部赋税错误。双方在协议4.2.3条的约定税金是指上诉人提供劳务后的报酬所应当依法缴纳的个人所得税71301元〔（3250500元+314554元）×2%〕，并非包括营业税、营业城建税、营业教育附加税、企业所得税、印花税，共计345684.29元。5、一审法院没有区分淹没区和非淹没区的基本事实，全部支持了原发公司主张的1376617.96元赔偿款错误。淹没区是永久性征地不属于压覆的赔偿范围，这部分业主应当一次性补偿给农户；压覆赔偿只针对非淹没区，应当区别计算，并且把淹没区的补偿作相应的扣除。上诉人有证据证实非淹没区赔偿款是738616元，且一审法院现场勘验也无法区分是倒渣行为导致压覆还是雨季施工造成的塌方产生的压覆，判令上诉人承担70%的赔偿责任错误。综上所述，上诉人应得的劳务费是3569004.67元（660000元+1016477.65元+654511.16元+274383.29元+963632.57元）。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

原审被告云南今明建设工程有限公司未作答辩。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

二审审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。

另查明，原发建筑工程有限公司于2015年5月15日变更为原发建设集团有限公司。

根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、***施工完成的工程总价款是多少，已领取的工程款为多少；2、***主张的误工损失是否应当支持，应承担的税金是多少；3、造成农户的压覆赔偿款是多少，应如何承担。

针对本案的争议焦点，本院评判如下：

（一）关于***完成的工程总价款的计算问题。国电公司计划在绿春县骑马坝乡新建一条进场公路，由十一局承包，十一局又分包给原发公司承建。***与原发公司于2013年12月6日签订《路基土石方开挖合作协议书》进场施工后，双方对***实际施工完成的工程量存在争议。经一审法院委托云南公正司法鉴定中心作出了云南公正〔2014〕司鉴字第18号《司法鉴定意见书》，认为***完成的工程量由六项组成，鉴定工程总造价为7647498.85元。该鉴定程序合法，本院结合本案案情予以认定。

1、上诉人原发公司主张①鉴定意见书中表一项2条系超出设计变更线以外增加的施工量，表六项系取消挡墙改线增加的工程量，两项共计599850.41元，由于***未按图纸施工，应由其自行承担责任。本院认为，根据二上诉人签订的《路基土石方开挖合作协议书》第3条中约定若***不按图纸施工所造成的一切损失由其承担，但测量、放线人员经原发公司同意由***安排，故变更设计线施工的后果应由上诉人原发公司承担。②在表一项3条三级公路的路基土石方工程量为15000m3，合计价款204450元无鉴定依据，但其未提供证据予以反驳，故上诉人原发公司的该项上诉理由亦不能成立。③关于道路保通费、清理塌方费及压覆赔偿款的上诉理由，因塌方既有***不按规定私自甩渣的原因，亦有自然塌方的原因，无法区分责任，一审判决酌情由原发公司承担30%的责任，由***承担70%的责任并无不当。综上所述，上诉人原发公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。

2、上诉人***主张①只应扣除鉴定意见中第一项第6条涵洞方量价款11728.85元，其余的7635770元应予以支持。本院认为，在鉴定意见书的回函中明确了表一项6、7、10条中***变更设计材料、施工方法，未得到业主、监理、设计、发包方认可的工程分别为11728.85元、12000元及4862.2元，共计28591.05元，故该款不应计入***的工程款。②双方均认可T梁模板运到了工地，但未安装使用，故对***主张的表二项1、2条购置T梁模板及运输的费用共计163144元不予支持。③因预制厂、拌和厂设计在6号渣场平整地段内，根据合同2.2条约定土石方开挖包括了渣场平整，故表二项3、4条预制厂完成回填土26240m3,合价52480元，拌和厂11750m3，合价23500元不应再单独计算为***的回填工程。④根据协议2.2条约定，双方采用的是综合单价承包，合同单价包括了临时设施费，约定由***承担，表二项5条便道200米工程款28870元应由***承担。⑤虽然鉴定意见书表三项桥基挖孔桩成本为696306.45元，但双方于2014年1月17日进行了结算，结算金额为216720元，扣除之前借款150000元，加上补助款65634元，结算工程款为132354元，故桥基挖孔桩成本应以双方结算的金额为准，该项鉴定意见本院不予采信。综上所述，***施工完成的工程量应得工程款6751646.35元，上诉人***的该项上诉理由不能成立。

（二）关于上诉人***主张的已领取的工程款问题。根据上诉人原发公司提交的收据，***共领取了借、领、代付款、加油款、水泥款、炸药、雷管、服务费、代交未按要求开生产安全会罚款、发放东哈中桥挖桥孔桩桥基开挖计算款等共计5190660.05元。上诉人***认为一审判决重复计算了660000元，但未提交足够证据予以反驳，应以收据上载明的金额为准，其上诉理由不能成立。

（三）关于误工费及应纳税金的问题。①双方在《路基土石方开挖合作协议书》的5.1.9条中约定机械人员误工费由业主和监理批复为准。但上诉人***仅提供了其单方记录的施工日志证实误工存在，无上诉人原发公司相关人员签字认可，也无业主、监理批复，且计算依据不足，故上诉人***的上诉理由不能成立。②双方在协议4.2.3条中约定按当地税费管理部门规定的比例代扣代缴税金，并未明确约定为交纳个人所得税，且当时双方均是以公司的名义洽谈合同，上诉人***已以今明公司的名义领取了部分款项，因此，其认为以个人名义签订合同只应交纳个人所得税的上诉理由不能成立。

（四）关于压覆赔偿款的问题。十一局勐曼二（三）级水电站项目经理部及绿春县骑马坝乡人民政府财政所共同出具了证明，证实勐曼二（三）级工程总的压覆赔偿款为1376617.96元，且已实际发放压覆赔偿款747929.56元，其证明力大于***提供的由其自行制作的压覆赔偿款统计表，故***认为压覆赔偿款为738616元的上诉理由不能成立。因压覆既有自然塌方原因，也有***渣场外倒渣导致的压覆，一审酌情由原发公司承担30%的责任，由***承担70%的责任并无不当。关于***认为淹没区每亩8800元的压覆赔偿款为永久性征地补偿款，其不应承担赔偿责任的上诉理由，因水电站的建设具有不确定因素，业主也未将该部分款项返还原发公司，若业主在以后征地时返还原发公司，则***可以另案主张。

综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29588.20元，由上诉人原发建筑工程有限公司负担14794.10元，由上诉人***负担14794.10元。

本判决为终审判决。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决履行期限届满后二年内向原审法院申请执行。

审判长　　王丽仙

审判员　　高　健

审判员　　许莲芳

二〇一五年十二月十六日

书记员　　许航源