某某、某某等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁03民终1481号

上诉人（原审被告）：***，男，1972年9月21日出生，汉族，农民，住山东省淄博市淄川区。

委托诉讼代理人：林庆宾，山东崇则律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1969年3月28日出生，汉族，农民，住山东省沂源县。

原审被告：淄博宏嘉温室工程有限公司，住所地：山东省淄博市淄川区松岭街道办事处朱家社区淄城路60号。

法定代表人：***，执行董事。

委托诉讼代理人：林庆宾，山东崇则律师事务所律师。

原审第三人：山东汇河食用菌种植有限公司，住所地：山东省沂源县鲁村镇刘家坡村。

法定代表人：杜翠萍，董事长。

上诉人***与被上诉人***、原审被告淄博宏嘉温室工程有限公司（以下简称宏嘉温室）、原审第三人山东汇泉河食用菌种植有限公司（以下简称汇泉河公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省沂源县人民法院于2021年2月2日作出的（2020）鲁0323民初3579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，并依法判令驳回被上诉人***的诉讼请求，或将本案发回重审；一、二审案件受理费由被上诉人***承担。事实与理由：一、上诉人***现取得新的证据，足以证明被上诉人***右侧肋骨陈旧性骨折与***无关，也即***不构成伤残，本案应驳回其关于伤残的赔偿请求。通过现场监控视频，可以看出***左侧肋骨伤情与***有关，右侧肋骨伤情显然与本案无关。***在一审庭审前手机损坏，现通过技术手段恢复手机内存，取得事发时现场监控视频。通过该视频足以显示，***跌落时，其身体左侧接触车辆门挡板，其左侧肋骨伤情应当与本案有关，通过视频根本无法看出身体右侧有与车辆挡板接触，所以其右侧肋骨骨折与本案没有关系。通过***的CT报告片，可以看出事发时并未发现右侧肋骨骨折。本案事发时间为2020年2月5日，根据事发当天的CT片可以看出，***伤情为左侧第8、9、10、11肋骨骨折。而到了事发一个月之后，也就是2020年3月26日，才发现左侧第7肋骨骨折，才发现右侧第4根形态欠规整。结合本案事发视频可以看出，***的右侧肋骨陈旧性骨折与本案没有关系，不构成十级伤残。二、本案应当全面否定第一次鉴定结果，而不是两次鉴定都结果都采纳或只采用第一次鉴定结果，一审鉴定程序违法，应当将本案发回重审。本案一审审理时，双方共同委托了山东信源司法鉴定所对***的伤情进行鉴定，但是第一次鉴定时，鉴定机构并未通知***到场参与鉴定。后***提出鉴定程序违法，并申请重新鉴定，一审法院予以允许。随即委托淄博桓台县人民医院司法鉴定所进行重新鉴定。既然第一次鉴定程序违法，那么第一次鉴定的结果应当全面否定，而非两个结果同时采纳或只采用第一次鉴定结果。一审法院并未告知对被上诉人的伤情进行全面重新申请鉴定，本案一审鉴定程序违法，应当将本案发回重审或者直接纠正错误认定。三、本案去济南所支出的检查费用应依法分担，而不应由***全部承担。本案去济南检查期间，***支付1000元，该项费用经过一审查明确实因本案鉴定实际产生，从公平角度出发，应当按照责任进行分担，但是一审法院将该项费用全部判给上诉人，显然不公。本案第二次鉴定是由***申请，第二次鉴定改变了伤残鉴定的伤情依据，第一次是左侧肋骨畸形愈合认定十级伤残，第二次鉴定是根据肋骨骨折的根数认定构成伤残，两次鉴定的伤情依据不一致，应当采用第二次鉴定结果。第二次产生的鉴定费1400元以及相关检查费用，一审法院均未依法处理，对于产生的相关费用，应当在二审时调解处理，如调解不成，应当将本案发回重审。

***辩称，一审认定事实清楚，实体判决正确。一、一审就我方的伤残等级、误工期限、护理人数、护理期限、营养费等进行了委托鉴定，***与我方随机选定了山东信源司法鉴定所作为鉴定机构。因***称没有收到鉴定机构的通知参与鉴定，一审再次组织双方重新挑选鉴定机构淄博桓台县人民医院司法鉴定所作出了鉴定结论。***没有对该机构作出的鉴定结论提出异议，一审以该鉴定结论作为定案依据程序合法。二、我方伤情纯系为***提供劳务过程中造成，从录像视频看，架子共两层，我方在最上边一层施工，该层架板断裂后从最上边一层跌落至车辆挡板上受伤。受伤后***送我方入鲁村医院住院治疗11天，诊断为左侧多发肋骨骨折、左侧肺挫伤、左侧胸腔积液。后我方多次联系***要求其陪同复查治疗，但***拒绝，我方报警，警察要求***给我方治疗。2020年3月26日，***开车将我方拉到沂源县人民医院治疗复查，左侧7-11肋骨有不规则骨折线，部分断端错位畸形，断端有少许骨痂形成，右侧第四肋骨形态欠规整，左侧胸腔积液，建议必要时短期复查，排除其他隐匿骨折。***以现场视频监控身体右侧没有与车辆挡板接触为由，就断定右侧肋骨伤情与本案无关，但我方体重140斤左右，从3米高的架子跌落，因重力难免造成伤害，且我方肋部以前未受过伤害。三、一审在鉴定前组织双方挑选了鉴定机构，第二次鉴定结论***无异议。***支付的1000元系重新鉴定所支出的费用，***理应承担。重新鉴定结果并没有发生改变，都是十级伤残，因此重新鉴定的费用应由***承担。

宏嘉温室、汇泉河公司均未提交书面陈述意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令***、宏嘉温室支付医疗费2618.50元、误工费26400元、护理费720元、住院伙食补助费330元、营养费1800元、鉴定费2800元、残疾赔偿金84658元、交通费1500元、食宿费200元、精神抚慰金3000元，共计130506.50元；2、诉讼费由***、宏嘉温室承担。

一审法院认定的事实：宏嘉温室是从事温室大棚建设，温室设施设备销售，钢结构及配件等销售、安装的有限责任公司（自然人独资），该公司法定代表人为***。2019年10月16日，汇泉河公司（甲方）与***（乙方）签订汇泉河双层香菇大棚建设合同一份，双方约定汇泉河公司将香菇大棚建设工程发包给***施工，具体施工内容为新建双层香菇大棚6个，总面积2700平方米，外棚尺寸为长45米，宽10米，高5米，内棚尺寸为长43米，宽9.4米，高4.7米。双方还对技术质量要求和工程造价及付款方式、工期、竣工验收、各方的责任和权利等作出了明确约定，其中技术质量要求部分第2条约定钢构部分安装应严格按照国务院颁发的《钢结构工程施工质量验收规范》（GB50205-2001）、《建设工程质量管理条例》及国家现行的技术标准进行施工。乙方责任及权利部分第3条约定合同履行期间，乙方必须严格按照国家相关工程施工安全规范要求及甲方公司安全施工、消防规定，做好安全防护工作；乙方施工区域的防火措施由乙方负责，如因乙方措施不到位造成的事故损失，由乙方全部负责；乙方工作人员所发生的一切伤亡事故均由乙方自行承担，与甲方无关。若甲方因此利益受损（含支付的赔偿款、罚款、律师费、交通费等一切损失），乙方向甲方支付相应金额的赔偿金。建设合同签订后，***自行准备施工所需工具、设备并组织人员进场施工。2020年2月5日7时许，***驾驶北汽福田牌货车托运前后两排脚手架，每排脚手架上下两层，每上层有一名施工人员站立施工，7时20分许，***站在后排脚手架上层架板施工时挂钩脱落致***摔至车辆后挡板又弹至车厢内部致伤。

***伤后被***送往沂源县鲁村中心卫生院，支付CT费370元，诊断为左侧多发性肋骨骨折、左侧肺挫伤、左侧胸腔积液，住院治疗11天（2020年2月6日至2020年2月16日），支付医疗费2618.50元，出院医嘱为：1、普通营养饮食，卧床休息；2、继续口服药物治疗；3、2周后复查。2020年3月26日，***到沂源县人民医院复查，支付CT费、医药费2681.17元，2020年7月17日，***再次入到沂源县人民医院复查，支付CT费、诊疗费701元。***受伤后，***共支付（垫付）***各项费用7051.17元（含济南市检查费1000元）。经双方共同挑选的鉴定机构鉴定，***因多发肋骨骨折构成十级伤残、误工期为120日、需护理60日（包括住院期间）、营养期为60日，为此，***支付鉴定费2080元。***以该鉴定意见书鉴定程序违法为由申请对***的伤残等级重新鉴定，经双方共同挑选的鉴定机构鉴定，意见为***多发肋骨骨折并畸形愈合构成十级伤残，因此次鉴定，***和***共同到山东省济南市山东省医学影像学研究所对***进行检查，***支付检查费1000元，***支付食宿费200元。事发当日***与***商定的劳动报酬为150元/日，***已经将当日报酬150元支付给***。

一审法院认为，***作为提供劳务一方因劳务致自己收到损害，应当根据其与接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。本案争议的焦点为：一、本案中对***的损害承担赔偿责任的义务主体；二、***主张各项赔偿项目的金额和依据。关于焦点一、***在从事大棚建设施工过程中受到损害，该大棚建设工程的承揽方是***，***在施工过程中相应的工具、设备由***提供，***的劳动报酬亦由***支付，故接受劳务一方为***，***应当对***的损害承担赔偿责任。***虽然作为宏嘉温室的法定代表人，在与***等提供劳务者形成劳务关系中接受劳务一方为***，***请求宏嘉温室承担赔偿义务的依据不足，不予支持。如前所述，汇泉河公司将大棚建设工程发包给没有施工资质的***建设，且双方对施工过程中的技术质量所依据的规范性文件作出明确约定，应当对***的赔偿义务承担连带责任。汇泉河公司关于和***明确约定出现任何伤亡事故由***承担责任的辩解，不予采信。***在工作中未采取安全防护措施，增加自身收到损害的可能性，可适当减轻***的赔偿责任。

关于焦点二、***实际支付医疗费6370.67元。对其主张的误工费26400元（220元/天×120天），认定为18000元（150元/天×120天）。对其主张的护理费7200元（120元/天×60天），按照普通护工标准120元/天计算，符合法律规定，予以认定。对其主张的残疾赔偿金84658元（42329元×10%×20年），符合法律规定，予以认定。对其主张的住院伙食补助费330元（30元/天×11天），符合法律规定，予以认定。对其主张的营养费1800元，营养费是指受害人通过平时的食品摄入尚不能达到身体康复的要求，而需要增加营养品作为对身体补偿所必须支出的费用，对营养费的赔偿应从严掌握，结合***的伤情及出院医嘱，对该费用不予认定。对其主张的精神损害抚慰金3000元，结合伤情及致害原因，认定为2000元。对其主张的交通费1500元，酌情认定500元。***受伤后，***已经支付的费用相应扣减，对去济南市所支出的检查费1000元系为重新鉴定需要所支出的费用，不应扣减，故对***应扣减的费用认定为6051.17元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款、第十六条、第二十六条、第三十五条、第一百三十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，判决：一、***赔偿***医疗费6370.67元、误工费18000元、护理费7200元、住院伙食补助费330元、残疾赔偿金84658元、鉴定费2080元、交通费500元、食宿费200元、精神损害抚慰金2000元，合计121338.67的80%，计款97070.94元，扣除***已经支付的6051.17元，余款91019.77元，于判决生效之日起十日内付清；二、山东汇泉河食用菌种植有限公司对上述第一项支付义务承担连带责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2910元，减半收取计1455元，由***负担417元，***负担1038元。

本院二审期间，上诉人***提交了受伤现场视频，证明第二次鉴定结论鉴定的伤情与事实不符；被上诉人对此不予认可，上诉人在一审中并未对鉴定结论提出异议。本院认定如下，上诉人对第二次鉴定结论未在法定期限内提出异议，也未向上一级鉴定部门申请鉴定，其又在二审中对鉴定结论提出异议，不符合法定程序，该证据与本案待证事实无关联性，对本案不具有证明效力。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，上诉人***对一审法院组织双方进行的第一次鉴定结论不服，一审法院应***的要求又组织了第二次鉴定，两次鉴定结论均为***的伤情构成十级伤残，鉴定结论一致，一审采纳了十级伤残的鉴定结论，并无不当，***上诉主张第二次伤残鉴定中的伤情认定与事实不符，但未提交权威医疗机构的证明，亦未在一审中对第二次伤残鉴定提出异议，该上诉主张不能成立，本院不予支持。第二次鉴定系因***的主张提起，***作为鉴定申请人应当对第二次相同鉴定结论产生的费用进行承担，***主张不应由其承担检查费、鉴定费，于法无据，不予采纳。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2075元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张玉杰

审判员　　冯慧芳

审判员　　马清华

二〇二一年六月二十三日

书记员　　董斯文