上海上水自来水特种工程有限公司、新疆亿通达管业有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民事判决书

（2017）鲁02民终7831号

上诉人（原审被告）：上海上水自来水特种工程有限公司。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：钱恒昌，上海市申茂律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：新疆亿通达管业有限公司。

法定代表人：**，经理。

委托诉讼代理人：***。

上诉人上海上水自来水特种工程有限公司因与被上诉人新疆亿通达管业有限公司建设工程合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2015）南民初字第11076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月1日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人上海上水自来水特种工程有限公司（以下简称上水公司）的委托诉讼代理人钱恒昌，被上诉人新疆亿通达管业有限公司（以下简称亿通达公司）的法定代表人**及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上水公司上诉请求：撤销一审判决，驳回亿通达公司的原审诉讼请求。事实和理由：1、亿通达公司提起诉讼时已超过两年诉讼时效期间；2、亿通达公司无相关施工资质，涉案合同应当认定为无效合同；3、涉案《工程承包合同》约定的利润分成方式具有法律效力，不应以司法鉴定报告书认定的工程造价为分成依据；4、上水公司未收到发包方就涉案工程支付的工程款，且亿通达公司无证据证明上水公司已收到发包方支付的工程款，根据涉案《工程承包合同》约定，亿通达公司无权请求上水公司向其支付45%的利润。

亿通达公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上水公司的上诉请求。

亿通达公司向一审法院起诉请求：一、上水公司支付亿通达公司工程款276724元及利息44276元（自2010年8月30日起至2015年7月22日止，按照银行同期贷款利率计算）；二、上水公司承担本案诉讼费用。后，亿通达公司变更诉讼请求为：一、上水公司支付亿通达公司工程款757925元及利息225000元（自2010年8月30日起至2015年7月22日止，按照银行同期贷款利率计算）；二、上水公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2003年12月24日，上海上水自来水特种工程有限公司青岛分公司（以下简称上水公司青岛分公司）成立，负责人包建国；2012年12月6日，上水公司青岛分公司被吊销营业执照。

2009年12月2日，亿通达公司与上水公司青岛分公司签订《工程承包合同》一份，载明：上水公司青岛分公司将青岛污水工程胀管法施工工程发包给亿通达公司；工程地点：青岛市人民路、九江路、海丰路、宁夏路等路段；承包方式：（1）专项清包、（2）上水公司提供敷设PE管料、相关管缆探测、工作坑开挖和回填、外部协调和手续办理，及所有辅助工程，亿通达公司提供胀管机及辅助设备、胀管工程施工、竣工后CCTV管线检测；合同价格：1.双方核算确认全部成本后，利润分成比例为5.5：4.5，即上水公司为55%、亿通达公司为45%；2.亿通达公司的人员工资等成本，可参照青岛市的劳动力市场价格上下浮动。该合同上有上水公司青岛分公司公章和经办人巩军的签字。

2009年12月2日，亿通达公司与上水公司青岛分公司签订《顶管工程承包合同》一份，载明：上水公司青岛分公司将青岛市正阳关路顶管法施工工程发包给亿通达公司；工程地点：青岛市正阳关路；承包方式：（1）专项清包、（2）上水公司提供DN630无缝钢管、周围相关管缆探测、工作坑开挖、管道焊接机所有辅助工程，亿通达公司提供液压顶管机、人工管内清土、顶管工程、PE管穿入、竣工后CCTV管线检测；合同价格：2300元/m×35m=80500元，总造价捌万零伍佰元整；工程完工验收合格后一周内，工程款付至总承包价的95%，扣除已完工路段5%质保金。该合同上有上水公司青岛分公司公章和经办人巩军的签字。

2009年12月2日，亿通达公司与上水公司青岛分公司签订《水平导向钻工程承包合同》一份，载明：上水公司青岛分公司将青岛燕儿岛路水平导向钻非开挖施工工程发包给亿通达公司；工程地点：青岛市燕儿岛路，承包方式：（1）专项大包、（2）亿通达公司进行机器工作坑及泥浆坑开挖、坑内管缆支撑保护、所有辅助工程、水平导向钻机、导向钻进、110HDPE管线回拖施工。合同价格：暂定价5300元/m×25m=132500元，总造价：拾叁万贰仟伍佰元整；工程完工验收合格后一周内，工程款付至总承包价的95%，扣除已完工路段5%质保金。该合同上有上水公司青岛分公司公章和经办人巩军的签字。

2010年10月25日，亿通达公司与上水公司青岛分公司签订《水平导向钻工程承包合同》，载明：上水公司青岛分公司将青岛燕儿岛路水平导向钻非开挖施工工程发包给亿通达公司；工程地点：青岛市燕儿岛路，承包方式：（1）专项清包、（2）上水公司提供水电供应、外部协调和手续办理，亿通达公司提供工作坑开挖、160*6HDPE管线、水平导向钻机、导向钻进、160HDPE管线回拖施工；合同价格：5500元/米×25米=137500元，总造价：按实际长度计算；工程完工验收合格后一周内，工程款付至总承包价的95%，扣除已完工路段5%质保金。该合同上有上水公司青岛分公司公章和经办人巩军的签字。

亿通达公司提交视频光盘一份、胀管施工纪实一份，证明亿通达公司实际进行了胀管施工。上水公司质证称，对光盘内容无异议，但无法证明胀管施工价值，也不能证明合同实际履行；施工纪实系2016年1月6日编制，系亿通达公司的宣传材料，对真实性不认可。

亿通达公司提交现场施工费用表、工程量计算表、现场施工费用清单、仓库代储协议、巩军提供给亿通达公司的现场施工费用清单扫描件各一份，证明亿通达公司施工涉案工程发生的费用和工程量。上水公司质证称，对证据的真实性不予认可，系亿通达公司单方制作的证据，并无巩军签字，亦无上水公司青岛分公司的盖章确认。

亿通达公司称，1、亿通达公司系涉案工程施工完毕后于2009年12月2日与上水公司青岛分公司补签的工程承包合同；亿通达公司与上水公司青岛分公司除案涉四份合同外，无其他业务往来，双方已经进行结算，共同确认的工程款为770500元，亿通达公司已经收到工程款共计493776元，系巩军陆续支付，并没有说明系哪一笔工程款。2、上水公司青岛分公司吊销时，亿通达公司对此并不知情。

上水公司称，上水公司青岛分公司是未按时参加年检而被吊销，巩军现已找不到，上水公司对此不清楚；亿通达公司称已经收到工程款493776元，但亿通达公司无法说明上述款项系谁何时支付的，也不能说明是工程款还是购买设备的款项。

一审庭审过程中，亿通达公司提交鉴定书申请书，申请对青岛市人民路、九江路、海丰路排污管道非开挖胀管更新置换PE管线的工程造价进行鉴定。一审法院依法委托青岛公信永和工程咨询事务所有限责任公司就上述工程造价进行鉴定。2016年3月11日，青岛市公信永和工程咨询事务所有限责任公司出具青公信***（2016）001号《司法鉴定报告书》，经鉴定，上述工程造价为757925元。鉴定费11897元，由亿通达公司预交。上水公司质证称，该报告书不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十条关于证据真实性、关联性和合法性的规定，而且不符合《建设工程造价鉴定规程（条文说明）》关于鉴定资料的相关规定，故不具有作为认定本案事实的证据效力。

一审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力。本案中，亿通达公司与上水公司青岛分公司共计签订四份合同：《工程承包合同》、《顶管工程承包合同》、两份《水平导向钻工程承包合同》，上水公司对该四份合同的真实性无异议，上述合同系当事人真实意思表示，双方应按照合同约定行使权利、履行义务。依据亿通达公司提交的视频光盘、施工纪实、施工费用表、工程量计算表、费用清单等证据，形成证据链条，共同证明亿通达公司施工了涉案四份施工合同约定的施工内容。涉案工程均已经交付使用，且上水公司并未提出工程存在任何质量问题，因此，上水公司应按照双方的约定支付亿通达公司工程款。

依据合同约定，其中三份承包合同的工程款合计为：350500元（80500+132500+137500）；关于《工程承包合同》所约定的青岛污水工程胀管法施工工程的工程款，一审法院认为，该合同约定，经双方核算确认全部成本后，利润分成比例为5.5：4.5，即上水公司为55%、亿通达公司为45%。依据该比例结合鉴定报告的鉴定结论所计算得出的亿通达公司应获得的该项工程款（757925*45%=341066.25元）与亿通达公司主张的其与上水公司青岛分公司协商确定的该项工程款（770500-350500=42万元）数额相差不大；上水公司青岛分公司已经吊销，上水公司无法找到巩军，但上水公司青岛分公司的相关法律行为的后果应由上水公司承担，上水公司不应因其内部管理不善而否认亿通达公司的施工过程及应给付的工程款项。亿通达公司称其与上水公司青岛分公司之间确认结算金额770500元，上水公司青岛分公司已经支付工程款493776元，予以采信。综上，上水公司尚欠亿通达公司工程款276724元未付。

亿通达公司要求上水公司支付工程款利息的请求，因亿通达公司未提交证据证明涉案工程系何时交付，一审法院支持上水公司向亿通达公司支付工程款利息，自2015年8月18日起至判决生效之日止，按照银行同期贷款利率计算。

上水公司称亿通达公司的起诉超过诉讼时效期间的意见，一审法院认为，亿通达公司一直在持续向上水公司青岛分公司及巩军、上水公司的相关工作人员主张权利，对上水公司的意见不予采信。

综上，一审法院判决：一、上海上水自来水特种工程有限公司于判决生效之日起十日内支付新疆亿通达管业有限公司工程款276724元。二、上海上水自来水特种工程有限公司向新疆亿通达管业有限公司支付上述工程款的利息，自2015年8月18日起至判决生效之日止，按照银行同期贷款利率计算。三、驳回新疆亿通达管业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32100元，由上水公司负担；鉴定费11897元，由上水公司负担。因上水公司负担部分，亿通达公司已经预交，上水公司于判决生效之日起十日内给付亿通达公司43997元。

二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审法院认定的事实属实。

本院认为，亿通达公司与上水公司青岛分公司签订的涉案承包合同，系双方真实意思表示，双方均应按约履行。上水公司青岛分公司已于2012年12月6日被吊销营业执照，其与亿通达公司签订的涉案承包合同所约定的权利义务应由上水公司承继。涉案工程均已交付使用，且上水公司未在质保期内提出工程质量问题，故上水公司应根据合同约定支付亿通达公司工程款。上水公司系涉案工程的承包方，其应对发包方的工程款支付情况负有举证责任。本案一、二审审理期间，上水公司均未提交证据证明发包方的工程款支付情况，故上水公司关于亿通达公司无证据证明发包方已支付全部工程款、亿通达公司无权请求上水公司支付45%利润的上诉主张，本院不予采纳。原审参考鉴定结论采信亿通达公司关于《工程承包合同》工程款为42万元（770500元-350500元）的主张，并无不当。原审关于诉讼时效问题的认定，并无不当，上水公司主张亿通达公司的起诉已超过诉讼时效期间，理由不成立，本院不予采纳。

综上所述，上海上水自来水特种工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费32100元，由上海上水自来水特种工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长赵建

审判员*蕾

审判员侯娜

二〇一七年十一月二十七日

法官助理***

书记员***