***、中泰星宇建设集团有限公司合同纠纷二审民事裁定书

四川省成都市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）川01民终4817号

上诉人（原审原告）：***，女，1967年11月12日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。

委托诉讼代理人：杨大军，北京尚衡（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林帮丛,北京尚衡（成都）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中泰星宇建设集团有限公司。住所地:成都市金牛高新技术产业园区蜀西路46号2栋13层1303号。

法定代表人：周宇，总经理。

委托诉讼代理人：高曾，上海段和段（成都）律师事务所律师。

原审第三人：汉源县自然资源和规划局。住所地:四川省汉源县富林镇江汉大道二段171号。

负责人：刘艳，局长。

委托诉讼代理人：周骁，四川同兴律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人中泰星宇建设集团有限公司（以下简称星宇公司）、原审第三人汉源县自然资源和规划局（以下简称汉源自规局）合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初15074号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年2月19日立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原审裁定，指令成都市金牛区人民法院审理。事实及理由：一、保证合同的债务人是星宇公司，原二审、再审错误的认定债务人是郑洲。1.***、星宇公司、汉源自规局构成保证关系，星宇公司系债务人，而非债权人。案涉保证金是针对××镇××段而支付的，该土地整理项目的发包方和承包方分别是星宇公司和汉源自规局，因此***是代星宇公司向汉源自规局履行了支付保证金的义务，即***与汉源自规局形成保证合同关系，***为保证人，星宇公司为债务人，汉源自规局为债权人。2.根据汉源自规局向乐山市五通桥区人民法院的复函，该笔保证金的实质是***向汉源自规局提供的一个最高额为149.1万元的保证。根据2013年12月13日***向星宇公司出具《授权委托书》、《承诺书》，明确***承包工程劳务，代星宇公司向汉源自规局缴纳保证金，并强调星宇公司应将保证金支付给汉源自规局，只是将案涉款项打入郑洲的账户，而不是代郑洲缴纳保证金。3.关于保证金转付的对象，《授权委托书》中要求支付给汉源自规局，《承诺书》要求支付给郑洲，而收据等证据均证明实际支付给了汉源自规局，因此《承诺书》并非***的真实意思表示，而是根据星宇公司的意思而出具的，并未履行。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条之规定，二审和再审中，关于郑洲是债务人的认定并非案件的基本事实，对前一案的判决结果并不产生实质影响，现***的相反证据已经足以推翻，因此原审裁定认定郑洲是债务人是错误的。二、***再次起诉的请求权基础不同，不构成重复起诉。1.前后两次的请求权基础不同。2016年***就与星宇公司保证合同的纠纷提起诉讼，要求退还保证金及资金占用利息，后法院以退还保证金条件未成就而驳回***的诉讼请求。现***就与星宇公司与汉源自规局保证合同纠纷和追偿权纠纷向一审法院提起诉讼，并基于保证金已用于支付星宇公司拖欠的民工工资这一事实，请求星宇公司向***承担赔偿责任，向***支付代偿款149.1万元以及资金占用利息。因此，本次诉讼的请求权基础不同于前一次诉讼，并不构成重复起诉。2.***有新证据证明有新的事实促成条件成就。“关于汉源县富庄镇富庄村、果园村、联络村土地整理项目竣工结算审计结果的公告”显示案涉工程确已竣工验收，星宇公司应当及时与汉源自规局进行结算，并要求汉源自规局返还保证金。根据《最高人民法院关于使用的解释》第二百八十四条之规定，裁判发生效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当受理。因此一审法院裁定驳回***起诉明显错误。三、星宇公司不正当地阻止退还保证金的条件成就，应当视为退还条件已成就。2016年4月22日四川兴田建设公司项目管理有限公司出具的《情况说明书》载明该项目基本完工，待办理竣工验收、竣工结算及审计等相关事宜。2018年7月25日，汉源自规局委托四川同兴律师事务所就案涉工程向星宇公司发送《律师函》，要求星宇公司在2018年8月5日前对合同约定的工程进行竣工验收并办理结算事宜。一审庭审中汉源自规局明确案涉工程至今未验收是因为星宇公司资料不完备造成的，***也查询到案涉工程已经竣工。星宇公司不配合完成工程的竣工验收，导致约定的退款条件不成就，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十九条之约定，应当视为条件已成就，故星宇公司应当退还***保证金。

星宇公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，***本次提起的上诉无事实依据，也不应当得到支持，请二审法院驳回***的上诉请求，维持原裁定。针对***在上诉状提到的第一条，关于保证合同债务人是星宇公司，原二审错误认定是郑洲。该理由实际是推翻在2016年起诉要求退还本案涉及的履约保证金的一审、二审以及再审裁定，星宇公司认为***的主张应当通过原一审、二审裁定提起审判监督程序处理，而不是提起上诉。***提到有三个新情况，原一审、二审、再审就应当被推翻，但***提到的三个情况均不是新事实，***本次起诉实际就是在最早事实没有发生任何变化的情况下再次提起的诉讼，在法律上属于重复起诉，因此一审法院裁定驳回***的诉讼请求，星宇公司认为符合法律规定。

汉源自规局述称，工程目前为止还没有验收结算，因此一审载明汉源自规局陈述的事实属实。***与其没有任何关系，因此***无权向其主张相应权利。

***向一审法院起诉请求：１.判决星宇公司向***退还保证金149.1万元并支付利息，利息从2018年1月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率1.2倍计算；２.判令星宇公司向***支付违约金15万元。

一审法院认定事实：星宇公司原为四川帝宇水利水电工程有限公司，2020年2月17日变更为中泰星宇建设集团有限公司。

2013年11月26日，***通过银行向星宇公司转账149.1万元，附言“履约保证金”，同日星宇公司向***出具《承诺书》，承诺保证将***支付给星宇公司的用于“汉源县富庄镇、西溪乡两个土地整理项目施工一标段”的履约保证金149.1万元，直接支付到发包方——汉源县国土资源局（即本案第三人）。同时承诺该承包工程全面验收合格、发包方将履约保证金退回星宇公司，星宇公司在收到该退款后两天内保证将保证金原路返回到***的个人账户，否则星宇公司自愿承担50万元违约金。2013年11月26日星宇公司又向***出具《收据》，确认收到***“汉源县富庄镇、西溪乡两个土地整理项目施工一标段”履约保证金149.1万元，附注“此款业主退回本公司，公司按承诺退还***账户，凭收据承诺原件退款”。2013年12月13日，***向星宇公司出具了《授权委托书》，主要意思是******承包案涉工程并委托星宇公司将149.1万元履约保证金转入汉源县土地统征开发储备中心；同日，******还向星宇公司出具了《承诺书》，主要意思是案涉工程由郑洲承包，工程款可以打入郑洲账户，***所交的履约保证金待竣工退还至星宇公司账户后返还***。

一审经查，基于上述事实和证据，***曾于2015年11月23日以民间借贷纠纷为由向四川省乐山市五通桥区人民法院起诉，要求星宇公司偿还借款149.1万元并支付利息，经四川省乐山市五通桥区人民法院向汉源县国土资源局（第三人）发函问询，汉源县国土资源局于2016年1月22日复函“一、四川帝宇水利水电工程有限公司因富庄镇土地整理项目于2013年11月26日向我局支付的履约保证金与民工工资保证金共计149.1万元，因工程建设未全部完成，未退还；二、……，报请县人民政府同意，使用四川帝宇水利水电工程有限公司的履约保证金与民工工资保证金来支付该项目所拖欠民工工资；……。”四川省乐山市五通桥区人民法院认为原、星宇公司系合同纠纷，于2016年2月1日裁定移送一审法院审理，一审法院于2016年3月28日以保证合同纠纷立案受理，一审诉讼中***变更诉讼请求为“请求判令星宇公司向***返还履约保证金149.1万元并支付资金占用利息”，一审法院于2016年5月27日作出（2016）川0106民初2265号民事判决书，认为履约保证金退还条件不成就判决驳回***诉讼请求。***上诉后，成都市中级人民法院作出（2016）川01民终7026号民事判决书，认为“……履约保证金保证的对象应当是帝宇水电公司与郑洲的施工合同，以缴纳一定金钱作为履行合同义务的保证，帝宇水电公司与***形成担保合同关系。……履约保证金的退还仍应按承诺书约定执行，至二审审理终结，汉源土地整理项目的履约保证金尚未由业主单位退还给帝宇水电公司，***要求帝宇水电公司退还履约保证金的条件不成立”，驳回***上诉，维持原判。随后***申请再审，四川省高级人民法院再审审查认为“***对2013年12月13日向帝宇公司出具《承诺书》真实性并无异议，该《承诺书》内容显示***与帝宇公司形成了担保合同关系，即使该担保合同因郑州与帝宇公司之间建设工程合同无效而被认定为无效，保证金退还条款系合同中约定的结算和清理条款，其效力并不受影响。《承诺书》同时确定案涉履约保证金退还条件是待工程竣工后履约保证金退还至帝宇公司账户后，帝宇公司再退还给***，***并未提交证据证明案涉工程已经竣工，亦未提交证据证明帝宇公司在恶意阻却工程竣工，案涉履约保证金退还条件尚未成就，***要求对退还履约保证金的再审理由不能成立，不予支持”，2017年10月24日，四川省高级人民法院作出（2017）川民申4370号民事裁定书，裁定驳回***再审申请。

2018年7月25日第三人委托四川同兴律师事务所就案涉工程向星宇公司发送《律师函》，要求星宇公司在2018年8月5日前对合同约定的工程进行竣工验收并办理工程结算事宜，否则第三人有权自行组织验收结算，并依法追究星宇公司法律责任。第三人陈述称由于星宇公司没有提交资料且工程未完工，目前案涉工程尚未竣工验收，由于各种因素影响目前第三人也未自行组织验收结算。星宇公司称案涉工程资料多、土地整理工作周期长、涉及到邻近两个标段的工程验收等，是一个整体验收工程，星宇公司将与业主（即第三人）一起协助配合将整体工程统一验收、统一结算。

一审另查明，第三人当庭陈述称2016年1月22日向四川省乐山市五通桥区人民法院复函时履约保证金就已经支付了民工工资，具体金额需待审计结算后才能确定。

一审庭审结束后，2020年12月9日***向一审法院提交了在网上查询打印的《关于汉源县富庄镇富庄村、果园村、联络村土地整理项目竣工结算审计结果的公告》，该网页显示发布时间为2020年10月29日，网页中该公告的时间、金额等关键内容均以“*”显示。2020年12月14日，***向一审法院递交《律师调查令申请书》，申请向第三人汉源县自然资源和规划局调取履约保证金使用情况、案涉工程竣工验收、结算以及工程款支付情况等，申请向汉源县审计局调取案涉工程竣工结算审计结果。

一审法院认为，本案的争议焦点是***是否构成重复起诉的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款规定“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉,同时符合下列条件的,构成重复起诉。(一)后诉与前诉的当事人相同;(二)后诉与前诉的诉讼标的相同;(三)后诉与前诉的诉讼请求相同,或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉的裁判结果。”综合本诉与前诉全案来看，一审法院认为***构成重复起诉，理由如下：

一、本诉与前诉原、被告完全相同，虽然本案中***将汉源自规局列为了第三人，但并未要求第三人承担责任，仅作为核实案件情况的无独立请求权第三人，并不影响前诉与本诉当事人同一性的判定。

二、关于诉讼标的，本诉与前诉均系***基于其与星宇公司之间担保合同关系而要求星宇公司退还履约保证金，两案诉讼标的完全相同。***诉称在本案中要求星宇公司退赔履约保证金所依据的请求权基础是“保证人代为履行保证义务后可向债务人追偿”，对此一审法院认为前诉中二审、再审生效裁判已经认定原、星宇公司之间成立担保合同关系，但是履约保证金保证的对象是星宇公司与郑洲之间的施工合同，据此可判定***系保证人，郑洲系债务人，星宇公司系债权人，而***现依据同一事实而主张其与第三人成立保证合同关系（***为保证人、星宇公司为债务人、第三人为债权人），其主张与生效裁判认定相悖，其请求权依据的基础法律关系错误，一审法院不予认可。

三、关于诉讼请求，本案中***除请求星宇公司退还履约保证金149.1万元并支付资金占用利息外，还主张星宇公司支付违约金，前诉中***仅主张星宇公司退还履约保证金149.1万元并支付资金占用利息，从形式上看两案诉讼请求略有不同，但是一审法院认为不论***是否增加违约金的诉请，均不能改变***诉讼请求的核心实质就是要求星宇公司退还履约保证金，两案诉讼请求实质系同一的。

四、本案无新事实、新证据证明履约保证金退还条件成就。第一，本案与前诉相比事实并无变化，履约保证金退还条件仍不成就。本案中第三人当庭陈述现案涉工程未完工、未竣工验收结算、已使用履约保证金支付民工工资，该意见与其于2016年1月22日向乐山市五通桥区人民法院复函所述事实完全一致，案涉工程现并未产生新的变化、履约保证金已支付民工工资未退还星宇公司，截止本案审理终结，履约保证金退还条件尚未成就。***认为前诉复函中第三人仅是报请县人民政府同意使用星宇公司履约保证金与民工工资保证金来支付该项目所拖欠的民工工资，但当时尚未实际支付，现在本案中第三人已实际使用了履约保证金来支付民工工资，认为此即为本案产生的新事实。经一审法院当庭询问第三人，第三人确认前诉案件复函时就已经实际使用了履约保证金支付民工工资，***基于其对复函文字的字面理解有误而主张本案产生了新事实不成立，一审法院不予认可。第二，关于***主张星宇公司怠于履行竣工验收义务应退赔履约保证金的问题，一审法院认为首先案涉工程至今未竣工验收，虽有星宇公司未提交资料的原因，也有工程未完工、土地整理周期长、资料多、需全部工程整体验收结算等原因，且在星宇公司不组织验收的情况下，第三人也有自行组织验收的权利，但从第三人2018年7月25日函告星宇公司至今，第三人基于各种因素也未组织自行验收，故此一审法院认为案涉工程验收条件不成就并非***所称完全是星宇公司怠于履行的原因，***关于“星宇公司怠于履行验收”是新的事实的意见没有依据，一审法院不予采纳。

一审庭审结束后，***向一审法院提交了其自行在网上查询打印的《关于汉源县富庄镇富庄村、果园村、联络村土地整理项目竣工结算审计结果的公告》，并向一审法院申请调查令欲向第三人和汉源县审计局调取履约保证金使用情况、案涉工程竣工验收、审计结算、工程款支付情况等材料。一审法院认为，***网上打印的材料根本不是规范的审计公告，没有具体内容，而且第三人作为案涉工程的责任单位，已经出庭应诉并当庭明确陈述了案涉工程尚未完工、未竣工验收、未审计结算、无法确定履约保证金具体使用数额等情况（陈述情况庭审笔录已经记录在案），***还要申请调查令到汉源县审计局、第三人处进行调查，一审法院不予准许。

综上，***在无新事实、新证据证明履约保证金退还条件成就的情况下，以同一事实和理由再次起诉要求星宇公司退还履约保证金构成重复起诉，应予驳回。

综上，一审依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，裁定：驳回***的起诉。一审已收取的案件受理费9785元退回***。

二审查明汉源县审计局2020年6月19日作出的《关于汉源县富庄镇富庄村、果园村、联络村土地整理项目竣工结算的审计意见》（汉审业〔2020〕5号）载明，经汉源自然规划县局组织县林业局、农业局、财政局、交通局、水务局和施工单位、监理单位及富庄镇人民政府共同验收，已原则同意对星宇公司负责施工的案涉工程进行初步验收，汉源县自然规划局也与星宇公司此前已对案涉工程已进行了结算。

本院认为，星宇公司承诺在案涉工程验收并收到后退还保证金属于对退还该款应达到的条件的承诺。汉源县审计局2020年6月19日作出的《关于汉源县富庄镇富庄村、果园村、联络村土地整理项目竣工结算的审计意见》（汉审业〔2020〕5号）载明，经汉源自然规划县局组织县林业局、农业局、财政局、交通局、水务局和施工单位、监理单位及富庄镇人民政府共同验收，已原则同意对星宇公司负责施工的案涉工程进行初步验收，汉源县自然规划局也与星宇公司此前已对案涉工程已进行了结算，由此表明星宇公司负责的案涉工程已经初步验收合格和价款结算。加之汉源县自然规划局就如何提交工程施工资料与星宇公司发生纠纷，本案应结合这一情况进一步审查星宇公司是否已充分履行结算后催收义务，以促进上述保证金退还条件的成就，从而认定星宇公司是否应退还该款。同时，因上述新证据证明在成都市中级人民法院作出（2016）川01民终7026号民事判决书生效后发生了新的事实，***据此主张退还案涉保证金不属重复起诉，故其诉讼请求应予实质性审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初15074号民事裁定书；

二、本案指令成都市金牛区人民法院审理。

上诉人***预交的二审案件受理费19570元，予以退回。

本裁定为终审裁定。

审判员　　张卫敏

二〇二一年四月八日

书记员　　刘小春