四川纹***建筑开发工程有限公司、德阳市力天建筑投资有限公司等追偿权纠纷民事一审民事判决书

四川省绵竹市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川0683民初1392号

原告：四川纹***建筑开发工程有限公司，住所地四川省德阳市罗江区万安北路北段，统一社会信用代码91510626708950095M。

法定代表人：李旻，总经理。

委托诉讼代理人：罗晓霞，四川宗元律师事务所律师。

委托诉讼代理人：袁长平，四川宗元律师事务所律师。

被告：德阳市力天建筑投资有限公司，住所地四川省德阳市区岷江西路一段256号德阳.汇通大厦A栋写13-11、12号，统一社会信用代码91510600675756068W。

法定代表人：董贤德，执行董事。

委托诉讼代理人：江澎，四川瑞万律师事务所律师。

被告：德阳市旌地建筑劳务有限公司，住所地四川省德阳市区岷江西路一段256号德阳.汇通大厦A幢13楼12号，统一社会信用代码915106005510160256。

法定代表人：吴晓燕，执行董事。

委托诉讼代理人：李梦露，四川瑞万律师事务所律师。

德阳市旌阳区人民法院于2021年3月17日立案受理原告四川纹***建筑开发工程有限公司（以下简称纹江公司）与被告德阳市力天建筑投资有限公司（以下简称力天公司）、德阳市旌地建筑劳务有限公司（以下简称旌地劳务公司）追偿权纠纷一案。2021年4月9日，德阳市旌阳区人民法院作出（2021）川0603民初1400号之二民事裁定书，裁定该案移送绵竹市人民法院处理。2021年6月3日，本院立案受理原告纹江公司与被告力天公司、旌地劳务公司追偿权纠纷一案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人罗晓霞、袁长平，被告力天公司的委托诉讼代理人江澎，被告旌地劳务公司的委托诉讼代理人李梦露到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

纹江公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告力天公司偿还原告垫付的各项材料款共计5,762,894.37元，资金利息190,970.46元，共计5,953,864.83元；2.判决被告旌地劳务公司与被告力天公司向原告承担连带责任清偿；3.本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：2017年，力天公司挂靠纹江公司参与了“安居佳苑”公共租赁住房建设工程项目投标并最终中标，中标后由力天公司作为实际施工人对项目工程进行建设施工，纹江公司作为被挂靠人出借名义及资金账户给力天公司使用，并在工程总价款的基础上向力天公司收取2%的管理费用。力天公司借用纹江公司名义与项目材料供应商签订了各个采购合同，旌地劳务公司也向原告出具了承诺书，承诺旌地劳务公司自愿承担涉案工程项目的所有合同责任。后因力天公司未及时支付供应商材料款，导致各个供应商起诉纹江公司或直接找纹江公司索要材料款，从2019年6月25日开始至今，纹江公司不得不为力天公司、旌地劳务公司垫付了各项材料款共计5,762,894.37元。两被告一直逃避责任，拒绝承担责任。原告为维护自身合法权益，诉至法院请求判如所请。

力天公司辩称，请求法院驳回原告的全部诉请。1.对事实部分的答辩：原告在诉状中事实部分的陈述与客观事实完全不符，原告没有证据支撑。原告与力天公司均对案涉工程有投标意愿，最终由原告中标，但原告并未就案涉工程与力天公司签订挂靠、承包合同，而是将案涉工程分包给了旌地劳务公司。原告让旌地劳务公司做劳务方，旌地劳务公司让力天公司做项目管理方，这才是本案案涉工程的真实客观情况，并非原告诉状所述。2.对法律适用部分的答辩：本案立案案由是追偿权纠纷，原告并没有向力天公司进行追偿的法律依据。案涉材料款的签字主体是原告且加盖了原告公司公章，力天公司并未以自己的名义签订合同。

旌地劳务公司辩称，请求法院驳回原告对旌地劳务公司的全部诉请。1.原告要求旌地劳务公司承担连带清偿责任没有事实和法律依据。原告和旌地劳务公司签订了案涉工程《劳务分包合同》，原告将案涉工程分包给旌地劳务公司，双方建立的是劳务分包关系，故原告要求旌地劳务公司承当连带清偿责任没有合同依据。2.原告主张旌地劳务公司承担连带清偿责任，根据法律规定连带责任非常严格，旌地劳务公司没有向原告出具任何担保，没有作出案涉材料款是共同债务的承诺，原告不能仅凭旌地劳务公司出具的《承诺书》就要求其承担连带清偿责任。且不能以被告旌地劳务公司与被告力天公司注册地在同一楼层，人员存在部分交叉，就认定旌地劳务公司应对力天公司的债务承担连带责任。原告与旌地劳务公司之间存在劳务分包关系，双方的劳务工程款并未进行结算，原告尚欠旌地劳务公司的工程款未支付。若原告要求旌地劳务公司承担连带清偿责任，则应当将原告欠旌地劳务公司的劳务工程款一并处理。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议或者未提出实质性异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据，本院认定如下：

原告提交的证据：杨雨珍出具的《情况说明》、原告工作人员与杨雨珍的QQ聊天记录截屏打印件、《委托书》、《承诺书》（2018年4月3日）、绵竹安居佳苑项目、安居佳苑项目资金代付明细、罗江县建筑开发工程有限公司款项支付审批单、《承诺书》（2017年12月6日）、郭旭建筑工程工程师证书复印件及其聘用证书复印件、案涉工程现场施工照片打印件10张（加盖了绵竹市金申投资集团有限公司印章）、（2020）川德证民字第2046号《公证书》、（2020）川德市旌证民字第3630号《公证书》、原告的公章使用登记表（2017年3月6日-2019年2月1日）、绵竹安居佳苑项目管理人员工资表（2017年2月-2017年4月）、施工日记（2018年1月27日-2018年3月7日）、建设监理日志、主体结构分部工程量验收报告、《函》、《通知函》、“安居佳苑”公共租赁住房建设工程工作联系函、证人杨雨珍出庭作证的证言，经审查，上述证据真实、合法，与本案具有关联性，予以采信。原告提交的《组合式塔吊基础租赁合同》、《建筑施工机械租赁合同》，系原告与案外人签订，被告均不认可，其真实性、关联性无法认定，不予采信。原告提交的情况说明两份，系证人证言，证人无正当理由未出庭作证，其真实性无法认定，不予采信。被告力天公司提交的《建设工程委托管理合同》，原告不认可，在无其他证据予以佐证的情况下，其真实性无法认定，不予采信。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2017年2月，力天公司借用罗江县建筑开发工程有限公司（以下简称罗江公司）资质参与绵竹市“安居佳苑”公共租赁住房建设工程项目（以下简称案涉工程）投标并以罗江公司名义中标。力天公司经营科负责人杨雨珍参与了前述投标事项的部分对接借用资质的具体工作。

2017年3月，绵竹市金申投资集团有限公司（发包人）（以下简称金申公司）与罗江公司（承包人）签订了《“安居佳苑”公共租赁住房建设工程施工合同》，并于2017年3月13日在绵竹市住房和城乡建设局备案。合同中载明：一、工程概况工程名称“安居佳苑”公共租赁住房建设工程标段，工程地点绵竹市创辉路东侧，金山街北侧，工程内容总用地面积8834.64平方米，新建安居房240套，房屋为6层砖混结构，总建筑面积13912.75平方米……水、电、气等辅助及配套设施。三、合同工期工期总360日历天数天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算。五、合同形式本合同采用固定单价合同形式。六、签约合同价金额（大写）贰仟伍佰肆拾叁万捌仟贰佰陆拾叁元（人民币），（小写）￥25,438,263.00元，其中，安全文明施工费1,185,694.78元；暂列金额1,287,845.06元（其中计日工金额元）。合同还约定了其他权利和义务。

从2017年3月9日起至2019年7月30日期间，力天公司指派的案涉工程项目经理郭旭及其公司员工邓刚等在原告处多次申请资料盖章并在公章使用登记表上签名，资料内容涉及安居佳苑人员问题（人员任命书、人员确认书、工伤保险等）、项目施工（塔吊安装方案、图纸会审、施工组织设计、变电用电申请、复工申请、主体验收报告等）、资金（预付款申请表、材料调差报告、农民工保证金、财评报告回复、进度款、工程款拨款申请表等）、合同及诉讼资料等。

在工程建设期间，力天公司工作人员记录了施工情况并形成施工日记，其中记录有“将清款单送金申公司”（2018年1月31日）、“给土方班组办结算”（2018年2月5日）、“去罗江公司盖CFG桩合同章”“去金申公司签付款申请单”（2018年2月7日）“董贤德来工地办理混凝土涵管及标砖询价事宜”（2018年3月7日）等。项目经理郭旭代表施工方参与施工现场会、业务讨论会、停工恢复协调会等。公司员工肖芹芹多次与原告就案涉项目工程款进行对账并形成名为“绵竹安居佳苑项目”的对账单。对账单涉及到以下内容及具体数额：收入、应付、扣除（管理费用、税金）、代付、实际支付、发票、余工程款、工资表等。肖芹芹在对账单、安居佳苑项目资金代付明细、罗江公司款项支付审批单上签名确认。其中管理费用的比例载明为收入的2%，资金代付明细涉及机械租赁、材料（木材、钢材、砂浆、商混等）、工资（管理人员、劳务工资，支付名称均为董贤德）。款项支付审批单领款单位为力天公司，项目名称绵竹安居佳苑，领款事由为工程款。

罗江公司与旌地劳务公司就案涉工程签订了《建设工程施工劳务分包合同》，合同未载明签约时间。2017年12月6日，旌地劳务公司向罗江公司出具《承诺书》，载明：“我公司承诺，严格履行‘安居佳苑’公共租赁住房建设工程所签订的所有分包合同及采购合同，涉及的所有合同纠纷，均由我公司承担”。

2018年4月3日，力天公司向罗江公司出具《承诺书》，载明：“按照绵竹市建设局要求‘安居佳苑’公共租赁住房建设工程需开设农民工专户，其中开户所需资料中需包含专门名称的项目章，章内容为:罗江县建筑开发工程有限公司‘安居佳苑’公共租赁住房建设工程项目章。我方承诺此章仅用于开设农民工专户时使用，使用完毕后退还贵公司，由贵公司保管”。

2018年10月31日，案涉“安居佳苑”项目主体工程经验收质量合格。

2019年1月28日，金申公司向罗江公司发出《“安居佳苑”公共租赁住房建设工程工作联系函》，载明“由你公司承建的‘安居佳苑’公共租赁住房建设工程于2018年11月1日起停工，至今已达85天，且无复工迹象，也未向监理及我公司提供任何后续工作计划……”。

2019年1月31日，力天公司向罗江公司出具《委托书》，载明：“兹委托我公司员工肖芹芹，身份证号码:********，前来贵处办理绵竹‘安居佳苑’公共租赁住房材料款支付事宜。请给予办理，为谢”。

2020年4月27日，纹江公司向二被告发《函》，载明“绵竹市‘安居佳苑’公共租赁住房建设工程项目从2018年10月底停工至今已有18个月，停工期间绵竹市金申投资集团有限公司多次书面、电话通知进场复工，否则将对公司进行追诉。请你公司收到本函件7日内组织人、材、机进场复工。如不愿意进场完成后续工程，需书面通知我公司，并在7日内到我公司对前期已完成工程量进行核算签字后退场，由我公司自行完成后续工程……”。

2020年5月28日，四川省德阳市诚信公证处出具（2020）川德证民字第2046号《公证书》，载明“……申请人纹江公司的委托代理人陈旭杰于二〇二〇年五月二十日向本处提出申请，称该公司为预防纠纷，留存证据，特申请我处对绵竹‘安居佳苑’公共租赁住房建设工程的已完成工程量和现场塔吊以及工地内道路现状进行保全证据公证……附：一、照片打印页共4页，8张照片；二、光盘3张（含照片19张）”。

2020年6月10日，纹江公司向二被告发送《通知函》，载明“你公司实际承建的由绵竹市金申投资集团有限公司发包的‘安居佳苑’公共租赁住房建设工程项目自从2017年3月22日开工时起至今未如期完工，但你公司却于2020年6月5日撤离了施工现场，进一步造成了工期延误。你公司单方解除工程承包合同的行为已严重违约，并造成发包方及我公司损失，现函告如下:一、限你公司在收到本函后6日内对我公司送达的由你公司完成的前期工程量清单进行核对、确认，否则视为你公司同意我公司送达的工程量清单载明的工程量……”。

2020年6月10日，四川省德阳市旌湖公证处出具（2020）川德市旌证民字第3630号《公证书》，载明“申请人纹江公司为保护其合法权益特于二〇二〇年六月十六日委托黄涛、李上诚向我处申请对向旌地劳务公司送达《通知函》及《‘安居佳苑’公共租赁住房建设工程项目德阳市旌地建筑劳务有限公司、德阳市力天建筑有限公司前期已完工工程量清单》的过程进行保全证据公证……附件：1、照片16张（共4页）；2、《通知函》及《‘安居佳苑’公共租赁住房建设工程项目德阳市旌地建筑劳务有限公司、德阳市力天建筑有限公司前期已完工工程量清单》原件一份”。

2020年6月22日，力天公司向纹江公司作出关于《通知函》的回复，载明“贵司于2020年6月16日向我司函告有关贵司与绵竹市金申投资集团有限公司间就‘安居佳苑’公共租赁住房建设工程项目涉及的系列纠纷事宜，现我司向贵司郑重回复如下:一、截止贵司函告我司之日，贵我双方就该工程项目没有任何口头或书面的合同约定，贵我双方之间没有任何权利义务关系，贵司向我司主张权利义务关系没有事实和法律依据……”。同日，旌地劳务公司向纹江公司作出关于《通知函》的回复，载明“贵司于2020年6月16日向我司函告有关贵司与绵竹市金申投资集团有限公司间就‘安居佳苑’公共租赁住房建设工程项目涉及的系列纠纷事宜，现我司向贵司郑重回复如下:一、该项目的建设方是绵竹市金申投资集团有限公司，总包方是贵司，双方于2017年3月15日签订了《‘安居佳苑’公共租赁住房建设工程施工合同》，因此贵司才是该合同的权利义务主体。贵司与金申公司间的建设工程合同纠纷应由贵司自行解决，与我司无关……”。

另查明：案涉工程主体工程施工期间，欠付商品砼、钢材、砖等部分材料款。材料商向法院提起诉讼要求原告给付尚欠款项。后原告依据生效判决支付了部分款项，法院强制执行扣划了部分款项，原告承担的材料款、案件受理费等款项共计5,326,725.75元。具体情况如下：

绵竹市福强砖厂（以下简称福强砖厂）与罗江公司买卖合同纠纷一案，德阳市中级人民法院于2019年4月30日作出（2019）川06民终408号民事判决：驳回上诉，维持原判。一审法院认定福强砖厂于2018年3月起向罗江公司案涉工程工地配送各种型号的页岩砖。2018年5月4日，罗江公司在《页岩砖销售合同》上签字盖章，2018年12月13日，罗江公司的项目经理郭旭在三份《材料结算单》上签字。判决罗江公司向福强砖厂支付货款788,579.58元、违约金78,857.96元。其后，福强砖厂向本院申请执行，本院于2019年6月25日划拨罗江公司银行存款890,000.00元。

德阳市建发商品砼有限公司（以下简称建发商品砼公司）与罗江公司买卖合同纠纷一案，本院于2019年5月28日作出（2019）川0683民初479号民事判决。认定建发商品砼公司自2018年1月31日至11月16日向罗江公司案涉工程项目供应商砼，双方结算并经罗江公司指定的工作人员董杰、王明乐、郭旭签字确认供货金额为2,088,985.00元。判决罗江公司向建发商品砼公司支付货款1,668,985.00元及资金利息。其后，建发商品砼公司向本院申请执行，本院于2019年9月24日划拨罗江公司银行存款1,900,000.00元。

四川重科新型材料有限公司（以下简称重科新型材料公司）与纹江公司买卖合同纠纷一案，本院2020年5月26日作出（2020）川0683民初607号民事判决。认定重科新型材料公司按约于2017年12月14日向纹江公司提供砂浆储罐两台，并自2017年12月18日至2018年12月25日向纹江公司供应砂浆。纹江公司指定对账人董杰等分别在对账单上签字，确认货款金额共计904,181.06元、储罐租金共计11,820.00元。判决纹江公司向重科新型材料公司支付货款446,519.06元及资金占用费、支付储罐租金49,200.00元及进出场费4200.00元、支付保函保险费2000.00元。其后，重科新型材料公司向本院申请执行，本院于2020年7月14日划拨纹江公司银行存款611,236.00元。

德阳林森金茂建材有限公司（以下简称林森金茂公司）与纹江公司买卖合同纠纷一案，德阳市旌阳区人民法院2020年11月27日作出（2020）川0603民初4563号民事判决。认定林森金茂公司自2018年4月12日至5月23日向罗江公司案涉工程项目供货，送货单7张载明收货单位力天公司、送货内容为木方、胶合板，收货单位及经手人有郭旭、董杰的签名。2018年7月7日经对账，合计提货金额为296,091.25元，需方代表人有董杰的签名。判决纹江公司向林森金茂公司支付货款196,041.25元及利息。2021年1月27日，纹江公司向林森金茂公司转账支付材料款等229,492.63元。

德阳俊华物资有限公司（以下简称俊华物资公司）与纹江公司买卖合同纠纷一案，德阳市中级人民法院于2020年12月16日作出（2020）川06民终1381号民事判决。认定俊华物资公司从2017年12月份起陆续为纹江公司供货，2018年12月5日双方结算确认供应建筑钢材338.306吨，总计基础价款1,588,183.76元，另外还提供水泥58吨，计货款24,450.00元。判决纹江公司向俊华物资公司支付货款1,062,633.76元、钢材加价款439,492.54元、资金占用利息73,883.82元、律师费60,000.00元、保全保险费2250.00元。纹江公司分别于2021年1月11日、1月15日向俊华物资公司转账支付1,586,541.30元、73,883.82元，于2020年11月3日、2021年2月1日向德阳市中级人民法院缴纳案件受理费24,288.00元、11,284.00元。

再查明，罗江县建筑开发工程有限公司于2020年1月8日变更名称为四川纹***建筑开发工程有限公司。

本院认为，本案系因建设工程施工过程中因借名挂靠引起的纠纷，其实质应为建设工程施工合同法律关系，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为：1、实际施工人的认定问题；2、原告请求被告力天公司返还原告垫付的各项材料款、资金利息并要求旌地劳务公司承担连带清偿责任是否应当得到支持？

实际施工人的问题。本院认为，实际施工人包括转包、违法分包、借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。实际施工人通过筹集资金、组织人员机械等进场施工以完成建设工程的施工，可以通过是否有施工记录、领款单、工程进度款支付申请单等施工过程中产生的凭证材料，来判断是否为实际施工人。本案中，力天公司借用原告名义参与了案涉工程项目投标，并最终以原告名义中标该项目。施工过程中，力天公司任命郭旭为项目经理，组织人员进场施工，设立农民工专户，进行材料的采购，形成有施工日记。申请盖章的项目资料情况统计显示，时间从项目启动到主体工程验收合格之后，内容涉及人员、施工、资金、合同及诉讼资料等项目建设的各个方面。工程进度款的发放，由力天公司的员工肖芹芹与原告进行对账，对账单载明原告代付资金明细、扣除税金及管理费，款项支付审批单领款单位为力天公司，领款事由为工程款。上述证据能形成完整的证据链，足以证明力天公司在组织实际施工，本院依法认定其为实际施工人。力天公司辩称其为项目管理方缺乏事实依据，且对于扣除2%管理费、对原告代付资金的确认等不能予以合理说明，其辩解意见不能成立，不予采纳。

原告要求返还款项的问题。本院认为，被告力天公司作为实际施工人在原告处领取了工程进度款，对其在实际施工期间形成的债务应当由其自行承担。原告在代被告力天公司垫付材料款等相关款项后，有权要求被告力天公司返还。根据查明的案件事实，力天公司应向原告返还的款项金额为5,326,725.75元。其余部分，因原告提交的证据不足以证明系力天公司实际施工期间产生，不予支持。原告请求被告力天公司支付资金利息，因双方之间系借用资质，系无效的民事法律行为，原告的该项诉请没有事实和法律依据，依法不予支持。原告要求被告旌地劳务公司对上述债务承担连带清偿责任，但原告提交的被告旌地劳务公司出具的承诺并不能证明其主张，不予支持。

综上所述，为保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告德阳市力天建筑投资有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告四川纹***建筑开发工程有限公司偿还材料费款项共计5,326,725.75元；

二、驳回原告四川纹***建筑开发工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费53,477.00元、诉讼保全费5000.00元，合计58,477.00元，由原告四川纹***建筑开发工程有限公司负担5633.00元，由被告德阳市力天建筑投资有限公司负担52,844.00元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省德阳市中级人民法院。

审　判　长　　马学华

审　判　员　　李　霞

人民陪审员　　陈定乾

二〇二一年十二月二十九日

法官　助理　　肖洪峰

书　记　员　　曾韵洁