***、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省德阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）川06民终1153号

上诉人（原审被告）：***，男，1974年12月16日出生，汉族，住四川省中江县。

委托诉讼代理人：刘刚，四川金锐律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，***年11月8日出生，汉族，住四川省中江县。

委托诉讼代理人：詹国文，四川智派律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓炬东，四川智派律师事务所律师。

原审被告：中江县城市建设建筑公司，住所地：四川省中江县凯江镇城西路120号。

法定代表人：庞俊，该公司总经理。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告中江县城市建设建筑公司（以下简称中江城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省中江县人民法院（2018）川0623民初409号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。***的委托诉讼代理人刘刚，***的委托诉讼代理人詹国文、邓炬东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.案涉工程并未验收合格。一审中，业主方出具证明证实案涉工程并未组织相关部门验收且至今无法交付使用，一审法院认定案涉综合楼已交付使用错误。2.一审法院判决上诉人应付工程款价款明显过高，扣除被上诉人未完成的工程量过低，应予纠正。上诉人与被上诉人并未就二期工程的结算达成一致意见，协商过程中现场管理人员张培无权代表上诉人进行结算。

***答辩称，1.根据一审中的证据可以证实案涉工程已经转移给发包单位，并以实际占有使用，应当认定案涉工程已经竣工合格，上诉人的上诉理由与事实不符。2.上诉人与被上诉人之间的工程量是有结算依据的，张培作为现场管理人员有权代表上诉人进行结算。3.上诉人要求扣除的费用并未提供证据证明，没有事实及法律依据。故请求驳回上诉人的上诉请求。

中江城建公司未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1.确认原告与***签订的《中江县城市建筑工程公司冯店供销社综合楼劳务施工总包合同》（以下简称《总包合同》）、《工程承包合同》无效；2.***立即给付尚欠原告的工程款514482.73元及利息（从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计付至工程款付清之日）；3.中江城建公司承担连带给付责任；4.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院查明：中江县冯店供销社将其综合楼工程发包给被告中江城建公司，中江城建公司以内部承包的方式，将该工程交由***施工建设，***与中江城建公司不具有劳动合同关系。***雇请了其侄儿张培负责工程现场管理。

2015年12月25日，***与***签订了《总包合同》，该合同主要约定，1.工程名称：冯店供销社综合大楼，承包方式：劳务施工总包；2.按图施工，图纸上所有工程及基础开挖的土石方运输共计每平方米295元，装饰装修、门窗、栏杆制作安装除外；3.消防除外，干贴花钢石与墙面贴砖进行单位补差，本合同采用固定单价方式，按实际完成量结算劳务款；4.质量标准：合格；开工时间为2015年12月25日，竣工时间为2016年6月25日；5.权利和义务，承包方做好现场设备、材料的管理工作；6.工程价款的支付为基础10%，主体（匡架）1-6楼30%，基础及主体全面完工30%，竣工验收合格25%，质保金5%一年后的两周内付清；7.因承包方原因工程质量达不到合同约定的质量标准，由承包方无条件进行返工、整改、修复或采取其它补救措施达到合同质量标准，所产生的费用均由承包方自行负责。如因承包方工程质量不符合要求，发包方提出整改要求后7天内承包方仍未予以完善的，发包方有权另行安排单位完成相应整改工作，由此发生的费用及损失均由承包方承担。

2017年3月1日，***与***又签订了《工程承包合同》，该合同主要约定，1.工程名称：冯店供销社综合楼二期工程；2.工程内容：综合楼二期工程砌砖、抹灰及其它零星项目；3.工程承包范围：该工程系综合楼二期内装工程，经双方约定，本项目只包劳务及小部分铺材。二至六层内，砌砖工程包括砌砖、砖材及砂浆、吊装、脚手架搭拆等全部工程。抹灰工程含原材料、吊装、脚手架搭拆、抹灰工艺的全过程。钢筋工程包括墙体植筋、门窗过梁钢筋及砼浇筑。墙体拆除以及现场完工后的清理，建渣外运等工程。给排水、电器预埋线管、线盒安装。门窗工程、足线砖工程不包括在内。4.该合同对上述各项目的价款进行了约定，其中抹灰为14元/㎡，拆除工程200元/m3，给排水、电器线管盒安装5元/㎡，砼浇注180元/m3。

上述合同签订后，原告组织工人对中江县冯店供销社综合楼工程进行了施工。原告未完成综合楼二至六层的穿线工程。张培作为现场管理人员，对原告班组施工过程中出现的问题进行了微信沟通，要求原告对楼顶R角、接线头、门窗补缝等存在的问题进行整改。二人还在微信联络中就工程结算问题互发结算图片。2017年6月，在张培、被告雇请的施工员刘明清及原告均在场的情况下，由刘明清制作了《***完成二期工程量》、《冯店供销社二期工程量结算（***二期结算表）》，结算表上载明了***完成二期工程的具体项目、方量及单价，具体项目有砌砖、抹灰、钢筋、C25砼、拆除墙体、掏开门洞、拆除进户防盗门、构造柱过梁模板、掏开0.9×0.9窗口、脚手架搭设及垂直运输，合计90897元。2017年7月12日，原告***与被告***、施工员刘明清及张培在某茶馆对工程款的结算问题进行了协商，并形成了结算单一份，但双方对该结算单均持有异议。

2017年7月20日，原告向张培发送了微信图片，除自认扣除脚线踢足线1086元、2-6楼未穿线7000元、干挂石材对应贴砖部分8971.38元和砼16650元外，对于其他应扣除的项目不予认可。

2017年7月25日，***以中江城建公司名义向原告发送了《工程结算告知书》，要求按告知书对未完成的项目及工程量予以扣除，且认为二期工程的款项包含于295元/㎡的价格内。

2017年7月31日，原告向中江城建公司发送了《中江县冯店供销社综合楼工程结算书》、2017年8月6日形成了新的《中江县冯店供销社综合楼工程结算书》，认为除一、二期工程的款项外，应增加买土夯实和装饰工程的费用。

一期工程按照图纸清单工程量为3138.84㎡，增加工程量30㎡，共计3168.84㎡，按照合同约定按295元/㎡进行计算，共计934807.8元。

施工期间，***向原告支付了工程款756000元。

另查明，原告与***就中江县石龙乡中心学校工程于2016年6月22日签订了《建筑工程劳务合同》，合同约定依据图纸设计施工，工程采取劳务总承包价为338元/㎡，包括的项目有砖砌工程、现浇砼及预制构件、钢筋制安、模板、水电安装、室外、内墙顶棚抹灰、地面贴砖、室内、外防水、外（内）墙保温、外墙漆、屋面所有工程。2017年11月21日，双方对该工程进行结算，除按照双方约定的338元/㎡计算的价款外，增加了超深挖方、回填、超深砌砖、门窗反工补烂计时工费用，扣除了地面天棚抹灰、地板、一楼防水、混泥土、灶台、水电工、其它等项目。

一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》及相关法律法规规定，承包建筑工程的单位应当依法取得资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程；承包人未取得建筑施工企业资质与他人签订的建设工程施工合同无效；承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。合同无效的，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，***系没有建筑施工资质的个人，其以中江城建公司的名义承包的中江县冯店供销社综合楼的修建工程，由***自筹资金，自行组织施工。二被告之间并无劳动合同关系。上述事实表明，中江城建公司仅是形式上的涉案工程施工承包企业，其并未实际对工程进行施工、管理，并非实际施工企业，中江城建公司在涉案工程上的身份，仅是出借企业资质。综上，可确定中江城建公司与***为挂靠关系。***在承包了该工程后，又将劳务部分分包给***施工，并签订了《总包合同》和《工程承包合同》，上述两合同因***违法分包及原告无相应施工资质而属无效合同。原告主张与***签订的合同无效，符合法律规定，予以支持。

综合原、被告的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、原、被告签订的《工程承包合同》是对案涉工程二期工程的重新约定还是对《总包合同》的补充约定；二、原告施工是否存在未完成项目及质量问题，是否应扣除相应款项，应扣除多少；三、***是否应当参照合同约定支付工程价款；四、中江城建公司是否应当对欠付的工程款承担连带责任。

针对争议焦点一。一审法院认为，二期工程系在综合楼主体修建即一期完成并验收合格后，再对案涉综合楼的二至六层间隔成单独的套房。从《工程承包合同》的内容来看，工程名称、承包内容、承包范围、项目单价等均系对冯店供销社综合楼二期工程项目的单独约定，且该合同中并未约定该合同为《总包合同》的补充合同。从履行过程来看，原告在施工结束后，***雇请的现场管理人员张培和施工员刘明清与原告针对二期工程进行了收方、计量和结算，且结算项目的单价与《工程承包合同》所载单价能相互吻合。二期工程的单独结算与被告主张《总包合同》的固定单价包含一期和二期全部工程的事实不符。被告主张《工程承包合同》系对《总包合同》的补充约定，有悖合同订立的习惯与常理，故对***的该意见不予以采信。上述事实表明，《工程承包合同》为原、被告之间对二期工程的单独约定。

根据《工程承包合同》的约定及二期工程量结算表，一审法院确认二期工程款项应为90897元。原告主张二期总额为98107元，但除《冯店供销社二期工程量结算（***二期结算表）》外，未提供证据予以证明，不予以采纳。

针对争议焦点二。***主张原告尚有工程未完成、所做工程存在质量问题应返工并还应支付驻守工人工资，应当在工程款中扣除241344.6元。在被告主张的未完成项目中，原告于2017年7月20日向张培发送的微信图片中已自认脚线踢足线、2-6楼未穿线、干挂石材对应贴砖部分和人工砼改商砼应扣除相应费用，本院对原告认可的项目予以确认。其中，脚线踢足线的长度在《分部分项工程量清单与计价表》上载明为1527.877米，且原、被告亦均无异议，予以确认。该项目的单价因合同未进行明确约定，故可参照***雇请他人完成该项目的计价方式，按4.5元/米予以计算。原告未完成的2-6楼穿线项目，因一期、二期工程量存在明显不同，双方结算的二期款项中也并未计算该笔费用，故原告未完成的应为一期工程，对于该部分的扣款应按一期未完成的工程量及单价予以计算，证人李某当庭陈述一期穿线每平方米的费用不到2元，二期与***约定2-6楼的面积约为2560平方米，故对该项费用认为按照2元/㎡计算2560平方米为宜。对于干挂石材的面积，分部分项工程量清单上载明为524.83㎡，该面积即为原告没有墙面贴砖的面积，应按照贴砖的单价予以扣除。被告主张按照干挂石材的人工费用予以扣除，与事实及合同约定不符，不予以支持。对于贴砖的单价，双方在合同中未进行约定，被告对贴砖单价亦未举证证明，故对原告自认18元/㎡的价格予以确认。对于人工砼改商砼，***未对工程量及单价提供证据，对被告主张扣除的金额不予以采信，对原告自认的16650元予以确认。

被告主张应扣除天棚抹灰、沙浆地平、梁柱抹灰的费用，但对此未提供证据证明属原告未完成的项目，原告亦不认可，故对被告的该项主张不予以支持。被告主张因原告施工存在质量问题，而产生了返工费用，一审法院认为，原告提交的与张培的微信聊天截图，原告在施工过程中，张培曾要求原告对楼底R角、厕所厨房防水、接线头、门窗补缝等存在的问题进行整改，与证人王某证实对上述项目进行了返工，故按照王某出具的收条中返工费用29300元予以扣除。原告主张应另行计算内墙抹灰、外墙贴砖、保温的装饰工程款项和买土回填、夯实费用，但原告提供的证据不能证明上述项目属双方约定的另行计算的装饰工程或增加的项目，也不能证明上述费用的计付标准及工程量，且综合原、被告的其他劳务合同内容来看，除超深挖土及回填属增加付费的内容，而内墙抹灰、外墙贴砖、保温、买土回填、夯实一般都包含在劳务工程内，并不是单独计费的项目，故对原告的上述两项主张不予以支持。

***主张驻守工人工资应由原告承担，但双方在合同中未就该费用的承担进行约定，而驻守工人的主要职责为看管工地和签收材料，故被告向驻守工人发放的工资不应在原告的工程款中予以扣除。被告还主张原告借支1200元，但对此未提供证据，不予以支持。

原告与***对一期工程款的计算方式及标准无异议，予以确认。

综上，***应向原告支付一期工程款934807.8元[3138.84㎡+30㎡）×295元/㎡]，二期工程款90897元，共计1025704.8元。扣除原告未完成的脚线踢足线6875.45元（1527.877米×4.5元/米）、2-6楼穿线5120元（2560㎡×2元/㎡）、墙面贴砖9446.94元（524.83㎡×18元/㎡）、人工砼改商砼16650元、楼顶R角、接线头、门窗补缝等返工费用29300元，共计67392.39元，品迭被告已支付工程款756000元，实际还应支付202312.41元。

针对争议焦点三，原告主张案涉工程已竣工验收，应当支付工程款，但被告对此持有异议。中江城建公司陈述案涉工程按照原设计规划修建（一期）后，业主方未经许可变更建筑施工设计，将案涉综合楼的2-6楼改为住房（二期），以致该工程无法进行验收。从查明的事实来看，不论该工程是否进行竣工验收，案涉综合楼已交付中江县冯店供销社使用、对外销售，部分房屋买受人也入住房屋。故案涉综合楼已交付使用，应视为业主方对案涉工程质量的认可，***应参照双方签订的合同约定支付工程价款。

针对争议焦点四，中江城建公司出借资质，属被挂靠单位，违反法律禁止规定，应对尚欠原告的工程款承担连带责任。

关于原告主张欠付工程款的利息问题。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，原、被告对欠付工程价款利息没有约定，现原告主张按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，从起诉之日起计至工程款付清之日止，符合法律规定，予以支持。

综上所述，原告请求确认与***签订的《总包合同》、《工程承包合同》无效；***支付工程款202312.41元及利息；中江城建公司对***欠付工程款承担连带责任的主张，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、***与***于2015年12月25日签订的《中江县城市建筑工程公司冯店供销社综合楼劳务施工总包合同》及于2017年3月1日签订的《工程承包合同》无效。二、***于本判决生效后十五日内向***支付工程款202312.41元及利息。利息计算方法为：以本金202312.41元为基数，从2018年1月22日起计算至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止。三、中江县城市建设建筑公司对上述工程款及利息承担连带给付责任；四、驳回***的其他诉讼请求。

二审中，各方当事人均未提交新的证据。

二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，中江城建公司未提出上诉，故对其是否承担连带责任本院在此不予评判。本案二审争议焦点是：一、支付工程款的条件是否成就；二、应扣除项目的金额。

关于争议焦点一，上诉人***主张案涉工程并未验收合格，***无权要求支付工程价款。本院认为，根据查明的事实，案涉工程至今未通过相关部门的竣工验收备案非被上诉人***所施工内容不合格导致，且***仅是承包的部分劳务施工。另，案涉工程已交付给发包人中江县冯店供销合作社，发包人也已将案涉工程的房屋对外销售并有部分业主开始装修入住，应视为案涉工程已竣工验收合格。虽然双方所签订的合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，***主张工程款的条件已经成就，***应该参照合同约定支付相应工程款。***的上诉理由不成立，不予支持。

关于争议焦点二，上诉人***主张张培无权代表其进行工程结算，工程应扣除的款项除一审已认定的之外，还应扣减驻守工地人员工资等费用。本院认为，***与张培系叔侄关系，张培受***指派在案涉工程现场从事管理工作，在两次协商结算事宜过程中其均在现场并参与其中，事后也通过个人微信将由施工员起草的结算表发给***，该结算单价与双方合同约定一致，可以认定系***与***之间就二期工程的结算。关于应扣除项目款项问题，***主张还应在一审基础上再扣减天棚抹灰找平未完成面积、砂浆地面找平未完成面积、梁柱面未抹灰找平面积，但其并未提供证据证明，应承担举证不能的不利后果。***并未举证证明看守工地人员系***所聘请，工资应由***承担，且***仅是劳务施工，双方签订的《总包合同》第六条也仅约定承包方做好现场设备、材料的管理工作，而非聘请专人驻守工地看守，故***主张扣除驻守工地人员工资无事实依据，不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8944.80元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　家

审判员　陈书娟

审判员　陈洪斌

二〇一八年十一月二日

书记员　马　涛