湖北亿豪建设工程有限公司、孝昌县交通运输局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省孝感市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂09民终878号

上诉人（原审原告）：湖北亿豪建设工程有限公司。住所地：湖北省襄阳市高新区团山道班。统一社会信用代码：91420600780930830L。

法定代表人：王江涛，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王建江，湖北中伟律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：孝昌县交通运输局。住所地：湖北省孝昌县孟宗大道中段。

法定代表人：易昕，该局局长。

委托诉讼代理人：张华堂，湖北正堂律师事务所律师。

原告湖北亿豪建设工程有限公司孝昌分公司（以下简称亿豪分公司）诉被告孝昌县交通运输局（以下简称孝昌交通局）建设工程施工合同纠纷一案，湖北省孝昌县人民法院于2018年7月19日作出（2018）鄂0921民初141号民事判决，孝昌交通局不服该判决，向本院提起上诉，本院于2018年7月19日作出（2018）鄂09民终1523号民事裁定书裁定：撤销原判，发回重审。湖北省孝昌县人民法院在重新审理的过程中，于2019年7月19日作出的（2019）鄂0921民初101号之一民事裁定：准许湖北亿豪建设工程有限公司（以下简称亿豪公司）替代亿豪分公司作为本案的原告参加诉讼，亿豪分公司退出诉讼。2020年4月23日，湖北省孝昌县人民法院作出（2019）鄂0921民初101号民事判决，亿豪公司和孝昌交通局均不服该判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。亿豪公司的委托诉讼代理人王建江、孝昌交通局的法定代表人易昕及其委托诉讼代理人张华堂到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

亿豪公司上诉请求：1.改判孝昌交通局赔偿亿豪公司全部利息损失，在一审判决的基础上增加737260元。2.二审案件受理费用由孝昌交通局承担。事实与理由：亿豪公司对合同无效没有过错，不应承担损失。涉案建设工程施工合同无效，缔约双方应当按照导致合同无效的缔约过错承担相应的责任。孝昌交通局（发包人、招标人）在案涉工程招投标程序中，明显居于主导和支配地位，对诉争工程建设项目依法应当招投标而未招投标导致案涉施工合同无效，应承担全部过错责任。除非孝昌交通局有证据证明亿豪公司明知案涉建设工程违反法律规定而配合发包人，否则，亿豪公司不应承担过错责任。故一审法院判决亿豪公司对逾期付款利息承担50%的损失是错误的，请求二审法院判如所请。

孝昌交通局辩称：因为双方签订的《白沙大桥连接线工程施工合同》没有经过招投标程序，是无效的合同。但该合同第8.2.4条规定,如施工完毕后未能通过相关部门的验收及开通，招标方将不予以支付工程款，直到验收合格并开通后，发包人无息支付剩余工程款。因此，一审判决支付亿豪公司50%的利息损失无根据，现亿豪公司上诉要求全额支付利息更是违反合同规定，不能成立。

孝昌交通局上诉请求：1.依法改判驳回亿豪公司的诉讼请求；2.判令亿豪公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：1.涉案工程未依法结算，不能确定工程价款，一审判决认定事实错误。亿豪公司2017年10月23日的《民事起诉状》的诉讼请求为：“判令被告与原告对白沙大道连接线工程依法进行结算，并向原告支付结算后确定的工程款和延期付款缴纳金”。亿豪公司虽然在2018年2月7日变更了诉讼请求，但不能否定亿豪公司在起诉时也自认该工程没有进行结算和没有确定工程价款，在孝昌交通局第一次答辩案涉工程应进行结算后，亿豪公司又弄了一套《计量资料》而变更诉讼请求，一审判决以《计量资料》认定案涉工程已经结算，系认定事实错误。2.三方签订的《计量资料》不真实，且充其量只能作为工程款的结算资料，不能等同于案涉工程已经结算。徐纪元在刑满释放后被亿豪公司邀请在《计量资料》上签字的事实己被一审判决认定，当时徐纪元既不再是孝昌交通局的工作人员，又没有取得授权，故其无权代表孝昌交通局签字。一审判决认定徐纪元代表孝昌交通局在《计量资料》上签字有效显然错误。工程结算是指发包方和承包方双方结算，因该大桥主桥工程经过招投标，有监理单位，大桥连接线工程没有经过招投标，也没有监理单位。因此，该工程监理单位签章的真实性存疑，如果真有监理单位签字，即使真实，更加说明《计量资料》只是结算资料，不能充当结算结论。3.本案讼争的责任在于亿豪公司，一审判决认定的事实互相矛盾。案涉工程合同约定价款（暂定）2829843元，施工过程中己支付60万元，工程竣工后，孝昌交通局要求亿豪公司按合同的约定提供施工资料进行审计结算后支付价款，可亿豪公司拒不提供施工资料，导致案涉工程不能进行结算以致成讼的责任在于亿豪公司。亿豪公司先是以资料提供后，因孝昌交通局搬家后丢失为由起诉结算价款，在诉讼中又弄来了《计量资料》作为结算价款而变更诉讼请求。一审判决一方面以未经出示和质证的《证人证言》认定孝昌交通局丢失了施工资料；另一方面又认定亿豪公司提供的《计量资料》的真实存在性和有效性。既然施工资料已经丢失，《计量资料》是施工资料的组成部分，也必然会一同丢失，故一审判决如此违反审理程序的矛盾裁判显失公正。

亿豪公司辩称：中间计量表应当作为本案结算的依据。第一，对工程进行审计，是行政机关对政府投资工程的一种行政监督，不是结算和付款的先决条件。第二，计量表是真实有效的，对计量汇总表及相关清单，孝昌交通局及监理单位在每页上面签字并加盖公章，对施工项目、价格进行了确认。

亿豪公司向一审法院起诉请求：1.判令孝昌交通局支付工程款4423561.78元并按年利率6%支付延期付款滞纳金直至工程款付清为止；2.判令被告承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2010年，亿豪分公司与孝昌交通局签订一份《白沙大桥连接线工程施工合同》。其主要内容为：“工程名称：白沙连接线；承包方式：包工包料、保质量、包工期、包安全、包文明施工及验收通过;合同价款：合同总价（暂定）2829843元，大写贰佰捌拾贰万玖仟捌佰肆拾叁元整;工期：6个月；工程价款的支付：2010年支付总金额的50%，2011年付清;竣工验收：承包人在工程具备竣工验收条件前30小时通知发包人组织竣工验收。发包人在收到通知后及时组织有关单位进行验收，并在验收后7天内给予认可或提出整改意见，承包人在通过竣工验收合格后30天内向发包人提供符合公路工程建设档案管理要求的竣工资料肆套。竣工资料包括文字资料、竣工图、工程照片，并提供相应的电子文档资料；如施工完毕后，未能通过相关部门的验收及开通，招标方将不予以支付剩余的工程款，直到验收合格并开通后，发包人无息支付等”。2010年底工程完工后，涉案工程白沙大桥连接线未经竣工验收，并直接投入使用。当年12月25日，承包人亿豪分公司、工程监理单位重庆育才工程咨询监理有限公司（系孝昌交通局聘请）、孝昌交通局业主代表徐纪元三方共同签字盖章签署《计量资料》（含：中间计量支付汇总表、清单支付表、中间计量表）一册确认:涉案工程总工程款为5023561.78元。

另：1.2011年1月31日和4月30日，孝昌交通局先后支付亿豪分公司涉案工程款50万元和10万元，共计60万元；2.2011年11月，因孝昌交通局搬迁办公室时，孝昌交通局负责交通工程项目建设的员工孙辉将亿豪分公司向其提交的涉案工程竣工资料遗失；3.2016年4月之前，徐纪元在孝昌交通局任工程计划股股长，系涉案工程项目的负责人。2016年初，亿豪分公司称涉案工程的资料遗失，徐纪元遂作为孝昌交通局业主代表一方在《计量资料》中签字。当时，徐纪元没有在《计量资料》中注明签字日期。事后，《计量资料》上加盖有孝昌交通局的公章；4.2018年11月15日,亿豪分公司在孝昌县工商局登记注销。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，案涉工程必须进行招投标而未招投标，本案双方当事人签订的涉案合同违反了法律、行政法规的强制性规定。因此，本案双方当事人签订的《白沙大桥连接线工程施工合同》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”之规定，涉案工程已交付使用近10年之久，因孝昌交通局搬迁办公室时将亿豪公司提供的工程资料遗失，导致工程审计需要的资料遗失，无法进行审计。在此情形下，本案双方当事人和监理方三方共同签署《计量资料》一册，且三方在该《计量资料》上签字并加盖公章，对涉案工程的价款进行确认：涉案工程总价款为5023561.78元。该《计量资料》从性质上属于事后对工程量和工程款进行清算的协议，且无相关证据否定其效力，是双方当事人的真实意思表示。根据诚实信用原则，理应予以尊重和保护。同时，涉案工程根据现有证据表明无质量问题。综上，本案情形符合上述法律规定，对孝昌交通局辩称涉案工程应当进行鉴定的意见，依法不予采纳。本案中，工程承包方、发包方业主代表、监理方三方事后共同补签的《计量资料》中三方结算的工程价款5023561.78元，属当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成的新协议，应当作为本案工程款结算依据。对孝昌县交通局辩称：涉案工程款未进行结算，亿豪公司起诉孝昌交通局支付工程款440余万元证据不足的意见，依法不予采纳。

根据《中华人民共和国审计法》第二十二条:“审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督”之规定，涉案工程依法应当进行审计。对工程款进行审计，其目的是审计机关代表国家对财政拨款与使用进行监控的一种行政措施，其性质是行政监督，对民事合同当事人也不具有法律约束力，不是人民法院审理民事案件的法定依据。在民事案件中，审计报告性质为民事证据，若当事人约定以此作为工程款结算依据，通过当事人意思自治，该审计报告转化为有效合同的组成部分，应当成为人民法院的裁判依据。涉案工程没有进行审计，违反有关行政规定，可依法由相关当事人承担相应的行政责任，该行政责任不属人民法院民事案件审理的范围。孝昌交通局以涉案工程未经审计为由拒付工程款的抗辩理由，于法无据，依法不予采纳。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，涉案工程于2010年底竣工后未经验收直接投入使用至今。因此，涉案工程的竣工日期为2010年12月31日，且孝昌交通局也未提出涉案工程有质量问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，本案涉工程虽未经竣工验收，但已投入使用并无证据证明有质量问题，孝昌交通局理应支付拖欠的工程款。孝昌交通局逾期给付工程款依法应承担相应的利息损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素做出裁判”之规定，合同无效，当事人承担的系缔约过失责任。考虑到造成合同无效，本案双方当事人均有过错，应各自承担相应的损失。本案中，双方当事人在合同中约定：2010年支付总金额的50%；2011年付清，因本案施工合同无效，该条款也无效。亿豪公司于2011年11月向孝昌交通局提交了工程竣工资料，且案涉工程已于2010年底交付使用至今。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”之规定，因涉案合同无效，合同中约定的付款时间也无效，但是涉案工程于2010年12月31日前已实际交付使用至今，故利息应从2011年1月1日起计算。综上，一审法院综合考虑导致合同无效等因素，依法酌定：逾期付款利息从2011年1月1日起计算，利息损失双方各承担50%。

综上所述，案涉工程总价款为5023561.78元，孝昌交通局已支付600000元，下欠4423561.78元。亿豪公司请求孝昌交通局支付工程价款4423561.78元的诉讼请求，合法有据，一审法院依法予以支持。对亿豪公司要求孝昌交通局支付逾期付款的滞纳金的请求，一审法院根据案件的实际情况，部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第十二条之规定，本案经合议庭评议，一审法院审判委员会进行了讨论并作出决定，判决如下：孝昌交通局于本判决生效之日起十日内向亿豪公司支付工程款4423561.78元，并赔偿其50%的利息损失（利息以工程款4423561.78元为基数，自2011年1月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42188元，由孝昌交通局承担。

本院二审期间，亿豪公司未向本院提交新证据。孝昌交通局为支持其上诉理由，向本院提交以下证据：

证据一：亿豪公司2017年10月23日的《民事起诉状》复印件、2018年2月7日的《变更诉讼请求申请》复印件各1份。拟证明：亿豪公司有权变更诉讼请求，但不能改变案涉工程未经结算的客观事实，应当禁止其在诉讼中的反言。

证据二：《白沙大桥连接线工程施工合同》复印件、陈德志（曾用名徐纪元）的刑事判决书【（2017）鄂0921刑初93号】复印件、《孝昌县纪律检查委员会关于给予陈德志开除党籍处分的决定》【孝昌纪审（2018）21号】、《孝昌县交通运输局会议纪要：讨论给予陈德志、张厚元政纪处分事项》【（2017）15号】复印件各1份。拟证明：1.第8.2.4条已约定支付剩余工程款的条件和无息支付。2.徐纪元无权代表孝昌交通局签字，其补签字无效。

证据三：湖北省孝感市中级人民法院（2019）鄂09民终683号民事裁定书复印件、湖北省孝昌县人民法院（2019）鄂0921民初1577号民事判决书、湖北省孝感市中级人民法院（2020）鄂09民终769号民事判决书复印件各1份。拟证明：同类案件的《中间计量表》已被法院认定为不真实，没有获得法院的支持。

证据四：汪鹏兴《关于白沙大桥及接线施工资料情况说明》1份。拟证明：孙辉的证言不实和没有收到资料后丢失的事实。

经庭审质证，亿豪公司对孝昌交通局提交证据的质证意见：1.对证据一的真实性无异议，对证明目的有异议，亿豪公司作为原告有权在法庭辩论终结前变更诉讼请求。另外，该证据在一审审理时已经提交，不能作为新证据。2.对证据二的真实性无异议，对证明目的有异议：（1）无息支付工程价款的前提条件是没有验收合格，没有开通，而涉案工程完工后早已交付孝昌交通局并投入使用，不符合无息支付条件。（2）徐纪元系涉案工程项目负责人，也是孝昌交通局的工作人员，《计量表》和计量资料不仅有其本人签字，最主要的还有孝昌交通局加盖公章并确认。对证据三的真实性无异议，对证明目的有异议：本案与他案性质不同，本案所涉合同无效，他案所涉合同是有效的，两案所适用法律也不一样，没有可比性。对证据四的合法性、真实性和证明目的都有异议：（1）该情况说明系证人证言，证人没有到庭接受质询，不符合合法证据的要求。（2）该证言内容不真实，亿豪公司提交资料给孙辉，没有和汪鹏兴接触，汪鹏兴没有看到资料或没人向他反映接收资料，不等于亿豪公司没有向孝昌交通局提交案涉工程资料。该证言是不真实的，不能否定孙辉的情况说明。

关于孝昌交通局向本院提交的证据，本院认为：1.亿豪公司对于证据一、二、三的真实性无异议，本院亦对上述三组证据的真实性予以确认。2.对于证据一的证明目的，本院将结合案件的其他事实在“本院认为”部分进行综合评述。3.对于证据二中《白沙大桥连接线工程施工合同》的证明目的，本院将结合案件的其他事实在“本院认为”部分进行综合评述。证据二中陈德志（曾用名徐纪元）的刑事判决书【（2017）鄂0921刑初93号】审查的是孝昌县人民检察院指控陈德志犯贪污、受贿罪一案，检察机关在该案中指控陈德志的犯罪行为均不涉及案涉工程项目，故该证据和因该证据而派生的《孝昌县纪律检查委员会关于给予陈德志开除党籍处分的决定》【孝昌纪审（2018）21号】、《孝昌县交通运输局会议纪要：讨论给予陈德志、张厚元政纪处分事项》【（2017）15号】与本案无关联性。4.证据三所涉及的工程项目已经依法通过招投标程序，该涉案建设工程施工合同系有效合同，该案生效判决认定涉案的《中间计量支付汇总表》无效，是基于该汇总表违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定。本案所涉工程项目未依法通过招投标程序，所涉建设工程施工合同系无效合同，故证据三与本案无关联性。5.由于孝昌交通局在二审庭审前未申请汪鹏兴作为证人出庭作证，且汪鹏兴无正当理由未出庭作证，故按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款：“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”之规定，本院对证据四不予采信。

经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点问题：一、案涉工程是否经过有效的结算（即：案涉《孝昌县白沙大桥连接线工程计量资料》能否作为案涉工程项目的结算依据）。二、孝昌交通局应否承担亿豪公司的全部利息损失。

关于焦点一，本院认为，案涉《孝昌县白沙大桥连接线工程计量资料》可以作为案涉工程项目的结算依据。理由是：1.案涉工程项目因孝昌交通局负责交通工程项目建设的员工孙辉将亿豪分公司向其提交的案涉工程项目资料遗失，而无法通过审计或司法鉴定来确定工程价款。虽然孝昌交通局否认孙辉遗失了案涉工程项目资料，但其未提交有效证据证明其主张，故本院对其主张不予支持。2.案涉《孝昌县白沙大桥连接线工程计量资料》中的《中间计量支付汇总表》、《清单支付表》、《中间计量表》上均有亿豪公司、工程监理单位重庆育才工程咨询监理有限公司、孝昌交通局的签章及经办人签名确认，其真实性应当予以确认。虽然孝昌交通局否认上述计量资料的真实性，但其未提交证据证明上述计量资料上由其聘请的重庆育才工程咨询监理有限公司以及自己的签章系伪造，故本院对其主张不予支持。3.由于案涉工程价款无法通过审计或司法鉴定来确定，故亿豪公司变更诉讼请求，要求按照案涉计量资料确认的工程价款主张权利并无不当。4.基于前述案涉计量资料可以作为案涉工程项目的结算依据的评判，结合案涉工程项目已实际交付使用近10年的事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，应当认定孝昌交通局应履行下欠工程款及相关损失的给付义务。本院对孝昌交通局关于案涉工程价款未满足案涉工程施工合同第8.2.4条约定的支付剩余工程款的条件和应当无息支付的主张不予支持。

关于焦点二，本院认为，孝昌交通局作为案涉工程项目的发包方，亿豪公司作为有资质的建设工程施工单位，都应当知道案涉建设工程必须经过招投标，故双方在未经招投标的情况下签订案涉建设工程施工合同，均应对造成合同无效承担过错责任，一审法院基于此酌定双方当事人各承担50%的利息损失并无不当，本院予以确认。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当；上诉人亿豪公司、孝昌交通局的上诉理由均不成立，本院不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费42188元，由上诉人湖北亿豪建设工程有限公司负担11172元；由上诉人孝昌县交通运输局负担31016元。

本判决为终审判决。

审判长　刘　铮

审判员　陈　萍

审判员　夏建红

二〇二〇年十月十日

法官助理王道见

书记员李艳芳