某某、聊城市东昌路桥工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事裁定书

山东省聊城市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2022)鲁15民终5973号 上诉人（原审原告）：***，男，1975年11月3日出生，汉族，住莘县。 委托诉讼代理人：***，山东鲁阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东鲁阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：聊城市东昌路桥工程有限公司，住所地：聊城市经济技术开发区东昌东路1号顺德大厦25楼。 法定代表人：***，董事长兼经理。 委托诉讼代理人：***，山东万航律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山东万航律师事务所律师。 原审第三人：***和劳务服务有限公司，住所地：莘县燕店镇燕店村。 法定代表人：***，总经理。 上诉人***因与被上诉人聊城市东昌路桥工程有限公司、原审第三人***和劳务服务有限公司建设工程合同纠纷一案，不服山东省莘县人民法院(2022)鲁1522民初3928号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2022年12月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、依法撤销莘县人民法院作出的（2022）鲁1522民初3928号民事裁定书；二、指令莘县人民法院审理本案。事实与理由：一审法院认定事实错误、适用法律错误、程序不当，一审裁定依法应予撤销。本案的基本事实为：上诉人与案外人***系朋友关系，且关系十分要好。2020年上半年，二人计划合伙承包建设被上诉人承建的莘县和园商住楼和2＃住宅楼土建施工工程。经与被上诉人协商，被上诉人要求上诉人一方需挂靠公司进行施工。在此情况下，***遂找到其外甥***，以***的名义注册成立了第三人***和劳务服务有限公司，并以第三人名义分别于2020年6月10日和2020年7月20日与第三人签订《工程承包协议书》，协议书对工程量、工程单价进行了约定；尤其是两份协议的第五条承包范围均明确约定承包方承包范围包括：1.组织人员按照国家质量验收标准完成被上诉人提供的施工图标示的土建工程施工内容，并包含为完成承包内容配备机械、设备及具有相应岗位合格证书机械设备操作人员（如塔机司机、塔机指挥、维修人员、技术人员、质检员、安全员、工地看守人员等）。2.自用临建部分，如办公室、警卫室、仓库等相关用房的材料和费用及相应安全防护费用。3.施工模板及支撑体系等一切消耗材料、手持工具及其费用。4.垂直吊装和运输机械，钢筋机械连接、调直、切断等加工机械，搅拌机、钢筋、木工等应搭设操作棚及防护设施。5.工程施工用内、外脚手架和相关的周转材料及有关的搭设、拆除、运输、租赁等承包内容。合同签订后，上诉人和***随即组织人员、器械进场施工，并负责向班组工人发放工资、租赁和采购器械、购买施工建材、耗材等。在施工过程中，工程所需资金均系上诉人和***合伙出资，工程款的拨付也是由上诉人或者***向被上诉人申请后，由被上诉人拨付至上诉人一方指定的收款账户。在案涉工程进入收尾阶段时，上诉人的合伙人***突然因病去世，***的妻子***开始参与上诉人合伙承包的工程，不久后就因合伙问题发生分歧而与上诉人产生矛盾。在此情况下，被上诉人作为发包方，暂停了向上诉人一方拨付工程款。基于上述基本事实：一、上诉人是以实际施工人的身份提起本案诉讼。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释［2020］25号）第四十三条的规定，赋予了实际施工人有条件的起诉转包人、违法分包人以及发包人的诉权。根据该解释的规定，实际施工人是指无效建设工程施工合同中实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的主体，主要包括没有法定资质或者超越资质等级的施工企业、非企业法人、个人、借用资质或挂靠承包人等民事主体。一审时，为证明上诉人的实际施工人身份，上诉人庭前提交了《工程承包协议书》、被上诉人给上诉人发送的《通知单》、《工程拨款单》、上诉人与第三人公司股东及法人***的电话录音、上诉人与下属、木工、瓦工、钢筋工等各施工班组签订的《工程承包协议书》等一宗证据，拟证明上诉人和***承担发放工人工资、提供建筑器械、购买耗材和建材等实际施工内容，第三人在录音中也明确认可该公司未参与案涉工程的实际施工，该公司只是为了便于签订合同而注册成立的。上诉人一审提交的证据足以认定上诉人对案涉工程组织了施工建设以及上诉人为实际施工人，上诉人与本案具有直接的利害关系，具有提起本案诉讼的原告诉讼主体资格。一审法院无视上述规定，直接以违反合同相对性为由驳回起诉，适用法律错误，认定事实错误。二、本案一审定于2022年11月18日开庭，在庭审进行至核对到庭当事人身份时，上诉人一方就对***作为第三人代理人出庭提出异议并申请法院列***为共同原告参与本案诉讼（具体理由和观点详见一审裁定书第二页第四段），一审法院当庭宣布休庭、宣布另行择期开庭；故本案未进入实体审理阶段，尚未对上诉人的实际施工人身份进行审查。但在2022年11月22日，一审法院就向上诉人送达了一审驳回起诉的裁定书，一审法院自相矛盾的审裁程序严重不当，上诉人无法相信本案一审法院的公平、公正性。综上，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉意见。 被上诉人聊城市东昌路桥工程有限公司辩称，一、案涉工程涉及的《工程承包协议书》系答辩人与***和劳务服务有限公司签订，上诉人***既非合同主体，也非实际施工人，答辩人无须向其支付工程款。1.上诉人据以起诉的案涉两份《工程承包协议书》系答辩人与***和劳务服务有限公司签订，***仅是盛和劳务公司的员工而非合同主体，答辩人与***没有任何合同关系，无须向其支付任何价款。2.上诉人不是实际施工人，无权依据《建工解释(一)》的规定突破合同相对性起诉答辩人。根据最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要传达的“《建工解释(一)》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人”，***不应被认定为实际施工人，其与盛和劳务公司之间是内部承包关系，应起诉盛和劳务公司而不应起诉被告。二、一审法院已经对案件进行实体审查，上诉人不具备本案诉讼主体身份，一审法院作出驳回上诉人起诉的裁定有事实及法律依据。一审审判员在庭审过程中对各方当事人身份进行核实，上诉人作为原告宣读了起诉状，答辩人和第三人均进行了答辩。上诉人也提交了两份《工程承包协议书》作为证据，一审庭审按照法律规定进行了法庭调查。上诉人并非上述协议的签订主体，其无权起诉答辩人，一审裁定是依据法庭调查的内容作出的有事实及法律依据，应予维持。上诉人的诉求没有任何事实及法律依据，请求法院依法驳回上诉人的诉讼请求，维持一审裁定。 原审第三人未到庭，亦未答辩。 ***向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告工程款350万元及利息；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认为，案涉两份《工程承包协议书》均是被告聊城市东昌路桥工程有限公司与***和劳务服务有限公司所签订，原告***仅是***和劳务服务有限公司的项目负责人并非合同主体，并且被告聊城市东昌路桥工程有限公司和第三人***和劳务服务有限公司均认为***作为原告起诉要求偿还工程款于法无据。本案中原告***据以要求被告偿还工程款的依据是案涉两份《工程承包协议书》，而原告***不是签订《工程承包协议书》合同的相对方，于本案不属于有直接利害关系的公民、法人和其他组织，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条、第一百五十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条之规定，裁定：驳回原告***的起诉。 二审中，上诉人提交证据一、工程承包协议书两份。拟证明：1.2020年6月10日，上诉人以第三人***和劳务服务有限公司名义与被上诉人聊城市东昌路桥有限公司签订《工程承包协议书》一份，合同约定由第三人劳务分包被上诉人承建的莘县和园商住楼，单价为520元/m2，合同总价为1040万元，当前的施工状态为已完工并验收；合同第十一条约定了工程进度款支付方式，其中，至第7个付款节点应支付总工程价款的95%，即为988万元，剩余5%为质保期满一年后付清。被上诉人在答辩中认可已经支付工程款9055300元，不含质保金，仍应按照合同支付工程款824700元，剩余部分上诉人同意按照约定待质保期满后统一结算、另行主张。2.2020年7月20日，上诉人以第三人***和劳务服务有限公司名义与被告签订《工程承包协议书》一份，合同约定由第三人劳务分包被告承建的莘县和园住宅楼1栋2号楼，单价为515元/m2，合同总价为4844996万元，当前的施工状态为已完工达到验收条件；合同第十一条约定了工程进度款支付方式，其中，至第6个付款节点应支付总工程价款的90%，即为4360496.4元，剩余10%原告同意根据合同约定另行主张。被上诉人在答辩中认可已经支付工程款2279860元，不含剩余节点工程款，仍应按照合同支付工程款2080636.4元。3.两份工程承包协议书第二条第三点均约定，合同价款的组成包括人工费、合同约定的材料机械费、管理费、施工利润、税金、垃圾清运费及其他费用。合同第五条第一项约定的承包方的承包范围对上述合同价款组成进行了进一步明确。两份协议书约定的承包内容完全能够证明：工程承包协议书实质上是对案涉工程的分包。4.两份工程承包协议书中，上诉人均作为实际施工人在合同上签字确认，其中2号楼第四条第二款明确载明“乙方现场负责人为***”，能够证明原告是案涉工程的实际施工人。5.需要说明的是：上诉人在施工过程中，被上诉人均有增项变更，上诉人方在本案中暂不主张，保留诉权。 证据二、《通知单》一张，拟证明：2022年3月1日，被上诉人因上诉人下属的施工班组工程款结算问题出具的通知单，被上诉人在通知单中明确认可上述商住楼和2号楼系上诉人承建，进而证明案涉工程的实际施工人为上诉人。另外，通知单中的班组指的是被上诉人下属的瓦工、木工、钢筋工等班组，因工程款支付问题，导致上诉人和合伙人拖欠了班组工资，造成了农民工上访。上诉人与下属班组的合同关系也能够证明上诉人是实际施工人。 证据三、《聊城市东昌路桥有限公司工程拨款单》六张，拟证明：在上诉人组织工人施工工程中，根据被上诉人要求，上诉人多次向被上诉人申请拨付工程款，在这六张拨款单上，上诉人均作为施工单位负责人签字，印证上诉人系案涉工程的实际施工人。 证据四、录音及文字整理材料一份、第三人***和劳务服务有限公司工商登记信息截图一份，拟证明：2022年4月11日，上诉人与第三人公司法定代表人***电话录音一份，录音中***明确称对盛和公司业务毫不知情，不存与公司运营，未就案涉项目出资，该公司是为了案涉工程便于签订合同注册成立。盛和公司的注册登记信息显示该公司成立于2020年4月1日，公司股东为法定代表人***，持股100%，经营范围包括建筑劳务分包；建筑工程、土石方工程、管道工程等，能够印证该公司即为了原告便于同被告签订劳务分包合同专门设立。 证据五、2021年7月2日上诉人及上诉人合伙人***妻子***共同作为实际施工人分别与瓦工班组长姬广革、木工班组长***、钢筋工班组长**签订的《工程承包协议书》各两份；上诉人***申请证人**出庭作证，拟证明：上诉人和***生前合伙承建了案涉工程后，将其中的瓦工、木工、钢筋工劳务分项交由上述三个班组施工，口头约定了结算单价、付款方式等内容。***去世后，***与施工班组就劳务费的发放发生矛盾，造成班组多次到住建局清欠办信访反映。在各班组的强烈要求下，上诉人和***共同与班组负责人补签了上述《工程承包协议书》。上述协议书能够证明上诉人和***是案涉工程的实际施工人，上诉人具备合法的诉讼主体资格。 证据六、***证明一份、***邮政储蓄（尾号为9761）银行对账单一份（4张）、***银行流水一份（2020年5月6日至2021年6月20日）。拟证明：1.***作为案涉工程的实际施工人使用案外人***邮政储蓄（尾号为9761）银行账户进行资金周转，该账户内的资金周转实际为上诉人本人的资金周转。2.***系上诉人合伙人***的姐夫，上诉人与***确定合伙时，共同确定使用***的银行账户对案涉工程款项进行资金周转，***名下尾号为5578的工商银行账户是上诉人和***对案涉工程款项进行周转的主要账户，该账户显示如下事实：第一，上诉人***通过***账户于2020年5月31日和2020年6月18日向***账户转入施工启动资金25万元；***于2020年6月16日、2020年6月23日、2020年6月30日向***账户转入启动资金195000元；前期启动资金主要用于物料采购等，上诉人在项目施工过程中另有未经该账户的大量花费。第二，工程步入正轨后，东昌路桥通过各种方式向上诉人和***支付工程款，大部分款项最终汇聚到***账户。除直接开支外，***通过***账户、***通过本人账户多次从***账户中领取款项。3.***的银行对账单除显示与***资金往来外，还能够证明为施工案涉工程，***于2020年3月21日出资35万元购买塔吊一台，以山东莘县正大建筑工程有限公司名义登记备案。合伙人***去世后，该塔吊被***之妻***以30万元的价格出售，款项在***手中。 证据七、被上诉人东昌路桥公司在一审时提交的案涉工程付款表两份、***银行流水一份（2020年5月6日至2021年6月20日）、代发工资表12张及银行流水8张。证明：拟1.根据上诉人和***的要求，被上诉人在2021年6月20日之前向***账户（该账户系由上诉人与***实际使用）2号楼工程款3次共448863元；支付商住楼工程款4次共1782201元。2.商住楼部分：（1）工程款发放统计表记载的2020年7月18日支付第三人公司291310元，第三人公司于2020年7月20日将29万元转入***账户；（2）工程款发放记录2020年7月20日支付给***材60万元，该公司开具木材发票后将剩余的568800元当日转入***账户；（3）工程款发放记录显示的2020年9月29日支付给莘县隆木木业有限公司的376907元，该公司当日转付至***账户；（4）工程款发放记录显示的2020年11月13日支付给盛和劳务的144060元工程款，第三人于次日转账给***账户144000元；（5）工程款发放记录显示的2020年11月4日支付给顺木木业的模板款204318元，该公司次日将款项全部转入***账户；（6）工程款发放记录显示的2020年12月4日支付给玖旺木业的款项441396元，该公司次日将款项全部转入***账户。2号住宅楼部分：（1）工程款发放记录显示的2020年11月30日支付给玖旺木业的木方款264168元，该公司在扣除开票费用后于2020年12月2日将248853元转入***账户；（2）工程款发放记录显示的2021年2月10日支付给第三人公司的99511元，第三人公司于当日将10万元转入***账户（此前***账户内有余额）；（3）工程款发放记录显示的2021年4月份支付给莘县瑞特木业有限公司的木方款264168元，该公司在扣除发票费用后于2021年4月27日将2370055元转入***账户。3.工程款发放记录记载的2021年3月31日向合伙人***之妻***支付工程款20万元，证明被上诉人认可***是实际施工人之一，而非第三人。4.代发工资表12张及银行流水8***，在工程施工期间被上诉人经上诉人和***同意直接向农民工发放工资，工资表中有上诉人本人或班组负责人签字。该组证据能够证明，被上诉人虽然以各种途径对外支付相关款项，但都将其列为案涉工程的工程款，这些工程款除直接代发工资外，其他拨付的款项最终仍汇入上诉人和***使用的***银行账户用于工程的开支。能够证明被上诉人明知且认可上诉人和***是案涉工程的实际施工人。 证据八、***证明一份、起诉状和民事裁定书各一份、***微信转账记录一份（3张）、***银行流水一份（2020年5月6日至2021年6月20日）。拟证明：上诉人和***为工程施工需要从案外人***处采购防尘网，上诉人通过***账户向***支付7次货款，后因剩余欠付货款问题，***将上诉人和***之妻***起诉至法院，经法庭调解，上诉人***支付了欠付款项。该组证据同样能够证明上诉人与***作为案涉工程的实际施工人合伙施工的事实。 被上诉人聊城市东昌路桥工程有限公司质证称，1.对证据一的真实性无异议，对其证明目的有异议，不能证明***是实际施工人。两份《工程承包协议书》的签订主体均为被上诉人与第三人盛和劳务公司，***不是合同主体，***仅是盛和劳务公司的签约授权代表而非合同主体，被上诉人与***没有任何合同关系，无须向其支付任何价款。同时，根据最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要传达的“《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人”，***不应被认定为实际施工人，其与盛和劳务公司之间是内部承包关系，应起诉盛和劳务公司而不应起诉被上诉人。两份协议中均是约定了工程单价，具体的结算方式为计算施工建筑面积后乘以工程单价。按照协议约定的结算方式，计算出商住楼总价款为10194704元（19605.2平方米×合同约定的单价520元/平方米），按照合同约定应在验收合格之日（即2022年8月5日）支付至总价款的95%（即9684968.8元），而被上诉人已于2022年8月11日**和劳务公司支付至9055300元，仅欠工程款629668.8元。***主张支付工程款824700元无事实及法律依据。由于案涉两份《工程承包协议书》均因盛和劳务公司不具备劳务资质而无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第24条：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”的规定，只有在工程质量合格的情况下，一方当事人才可主张参照合同约定的工程款折价补偿。而2号楼尚未验收合格，付款条件尚不具备，被上诉人无须就2号楼支付任何工程价款。***主张支付工程款2080636.4元无事实及法律依据。 2.对证据二的真实性无异议，对其证明目的有异议。被上诉人从未认可商住楼和2号楼系***承建，也未认可过***是实际施工人。通知单明确写明了“由***和劳务服务有限公司***负责”，与被上诉人签订协议的相对方是盛和劳务公司，***仅是盛和劳务公司授权的现场负责人。 3.对证据三的真实性无异议，对其证明目的有异议。***是作为施工现场负责人在拨款单上签字的，但施工单位处加盖的是盛和劳务公司的公章，***仅是盛和劳务公司授权的施工现场负责人，仅凭拨款单无法证明***是实际施工人。 4.对证据四的真实性、关联性及证明目的均有异议。盛和劳务公司的设立原因及过程与本案无关，不影响其作为合同相对方与被上诉人签订协议并承包案涉工程，只是因为盛和劳务公司不具备劳务资质而导致协议无效。 5.对证据五的真实性无异议，对其关联性和证明目的有异议。 （1）《工程承包协议书》上显示的发包方均为“***和劳务有限公司”，承包方为各施工班组负责人，即协议书的签订主体为盛和劳务公司与各施工班组的负责人，上诉人和***仅是作为盛和劳务公司的代表在签章处签字，其签字行为为履行职务的行为，不能据此认定***为实际施工人。并且，由于被上诉人与盛和劳务公司签订的合同因没有资质而无效，根据前述最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要传达的“《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人”，***不应被认定为实际施工人，其不能突破合同相对性直接起诉被上诉人。同时，***自认其与***合伙，现在合伙出现纠纷、合伙没有清算的情况下，其也无权自行主张全部工程价款。（2）被上诉人认可上述班组在现场施工，但所有被上诉人为该工程支付的款项均有盛和劳务公司的付款申请。对于盛和劳务公司如何向各班组支付劳务费用被上诉人不知情，也与被上诉人无关。 6.对证据六、证据七的真实性无异议，对其关联性和证明目的有异议。被上诉人仅按照合同约定向合同相对方盛和劳务公司或盛和劳务公司指定的收款方支付劳务费用，所有被上诉人为该工程支付的款项均有盛和劳务公司的付款申请。被上诉人对盛和劳务公司使用何人账户进行资金周转不知情。盛和劳务公司使用何人账户进行资金周转、安排谁作为资金周转负责人均是盛和劳务公司内部的安排，不影响盛和劳务公司的合同主体身份。同时，上诉人在所有付款申请上的签字显示的身份均是“项目部负责人”，可见其行为均为履行盛和劳务公司职务的行为，不能据此认定上诉人为实际施工人。 7.对证据八的真实性无异议，对其关联性和证明目的有异议。 案外人***作为防尘网销售方，并不清楚被采购的防尘网具体使用到哪个工程项目上，其作出的说明未经庭审中双方交叉询问，不具备证据能力。同时，聊天记录中显示***经营了“恒信五金建材”，并通过经营主体对外销售防尘网，但其以个人名义起诉上诉人和***，可见其并不清楚法律对诉讼主体的规定，也不清楚按照法律规定其与上诉人、***的销售、购买行为均是履行职务的行为。上诉人与***达成和解是其对自己权利义务的处分，裁定书并未显示上诉人是为案涉工程采购防尘网，也未认定上诉人与盛和劳务公司是何种关系，该组证据不能证明上诉人为实际施工人。 本院认为：本案的争议焦点问题为：***是否具备本案原审原告诉讼主体资格。综合审查***提交的证据，案涉两份《工程承包协议书》当事人虽然是聊城市东昌路桥工程有限公司与***和劳务服务有限公司，但***在2020年7月20日的合同中签字，《聊城市东昌路桥工程有限公司工程拨款单》中负责人处***签字，与下属施工人员签订的《工程承包协议书》中甲方签字系***、***共同所签。可以认定***与案涉工程存在直接利害关系，***具备本案原告诉讼主体资格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条之规定，裁定如下： 一、撤销山东省莘县人民法院(2022)鲁1522民初3928号民事裁定； 二、本案指令山东省莘县人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　贾　琼 二〇二三年一月十九日 法官助理　王　蕾 书 记 员　郭　静