彩鑫建设集团有限公司淄博分公司、某某然建筑节能材料有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁03民终2773号 上诉人（原审被告）：彩鑫建设集团有限公司淄博分公司，住所地淄博高新区柳泉路139号齐商电商谷E栋10层1001-02。 负责人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，**城中法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：***然建筑节能材料有限公司，住所地淄博市张店区华光路268号义乌小商品城1#楼1101。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，山东诚迈律师事务所律师。 原审被告：彩鑫建设集团有限公司。住所地山东省滨州市滨城区黄河五路338号。 法定代表人：***，董事长。 原审被告：**，男，1981年7月28日出生，汉族，无业，现住淄博市张店区。 上诉人彩鑫建设集团有限公司淄博分公司（以下简称彩鑫集团淄博分公司）因与被上诉人***然建筑节能材料有限公司（以下***然公司）、原审被告彩鑫建设集团有限公司（以下简称彩鑫集团）及**建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2021）鲁0303民初11291号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 彩鑫集团淄博分公司上诉请求：一、请求依法撤销(2021)鲁0303民初11291号民事判决，依法予以改判驳回被上诉人一审诉讼请求或者发回重审；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，一审程序严重违法，适用法律错误。一、一审法院认定**、***借用上诉人施工资质，是实际施工人，没有任何事实和法律依据，显然是错误。1、一审中，被上诉人未提交任何证据，证明**、***是实际施工人。并且判决书第四页已经认定**、***为本项目的项目负责人。2、一审法院依据(2021)鲁0303民初7179号案件司法鉴定过程中**、***提交的证明材料，未开庭质证，未到庭参加诉讼，接受询问，直接予以采信，显然违法错误。3、(2021)鲁0303民初7179号案件虽已判决，但是未生效，直接引用其他案件事实和证据，作为本案的的证据或者认定依据，没有开庭质证，明显违反法律规定，没有任何法律依据。二、一审法院超诉讼请求判决，超审限审理，程序违法。1、一审被上诉人的诉讼请求是：①请求依法判令被告彩鑫集团淄博分公司向原告晟然公司给付工程款348561.48元及经济损失....②请求依法判令被告彩鑫集团淄博分公司给付原告晟然公司诉讼财产保全责任险保险费1000.00元；③请求依法判令对被告彩鑫集团淄博分公司以其管理的财产不足以承担的给付责任部分，由被告彩鑫集团、被告**对上述第一项、第二项款项承担给付责任；④请求依法判令被告彩鑫集团淄博分公司、被告彩鑫集团、被告**对上述第一项、第二项、第三项款项承担连带清偿责任；⑤请求本案诉讼费、保全费由被告彩鑫集团淄博分公司、被告彩鑫集团、被告**承担。一审判决的是：一、被告**于本判决生效之日起十日内支付原告***然建筑节能材料有限公司工程款248561.48元及利息损失(以248561.48元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年10月30日起计算至实际给付之日止)；二、被告**于本判决生效之日起十日内赔偿原告晟然公司诉讼财产保全保险费1000.00元；三、被告彩鑫集团淄博分公司对上述第一项、第二项债务与被告**承担连带责任，被告彩鑫集团淄博分公司财产不足以清偿的部分由被告彩鑫集团负担；四、驳回原告晟然公司的其他诉讼请求。基于前述一、二条，判决**承担还款责任和还款主体，判决结果明显与诉讼请求不符，改变了承担工程款的责任承担的主体和方式，改变了被上诉人一审诉讼请求，而被上诉人并没有变更诉讼请求，程序违法，依据“不告不理”的法律原则，一审法院应当裁定驳回起诉。2、本案适用简易程序，立案之日为2021年12月9日，判决时间是2022年4月8日，一案一码显示的结案日期为2022年4月11日，依据《民事诉讼法》161条规定，人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结，本案超审限审理，程序违法。三、一审中，上诉人已经交纳了保证金348561.48元，再次判决彩鑫集团淄博分公司财产不足以清偿的部分由被告彩鑫集团负担，认定事实错误，判决错误。四、关于两份收据的认定，一审法院以20万元上诉人未提交支付凭证为由，认定了10万元，显然错误。该两份收据是由被上诉人出具，作为专业公司，收到20万元，出具两份收据，符合常理，上诉人举证责任已经完成，应当依法予以扣减20万元。综上，一审法院认定事实错误，一审程序严重违法，适用法律错误，请求依法查清事实，依法改判或者发回重审。 被上诉人晟然公司答辩称：一审法院适用证据恰当，责任确定合理，审理程序合法，实体处理正确，并不存在上诉人所述的事实认定、法律适用、审理程序的错误，依法应驳回其上诉。一、原审被告**是否属于实际施工人均不影响上诉人应承担的劳务费清偿责任。原审被告**是上诉人的项目负责人、项目经理，是上诉人的职务代理人，其与被上诉人晟然公司签署《外墙保温施工合同》，是代理上诉人签订，依据《民法典》第170条关于职务行为的规定，上诉人应当承担合同责任。原审时晟然公司并不知道**与上诉人之间的资质借用关系，虽然一审法院根据7179号案件认定**属于实际施工人并判决上诉人承担连带清偿责任，但从实体上并未增加上诉人负担。二、一审法院并未超诉讼请求下判，程序合法。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第53条，诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。本案，关***公司诉求的承担责任主体，一审法院已然作为焦点问题进行了审理，判决主文确定的权利义务与晟然公司的诉讼请求相对应，并未超出晟然公司的请求范围。三、上诉人一审时虽预交了确定数额的保证金，但上诉人应付款项会随上诉人拖延诉讼及给付而变得不确定，甚至会超出保证金数额，一审判决法人对分支机构财产不足清偿部分承担责任符合《民法典》74条之规定。四、关于2019年2月3日同一天的两份收据。两份10万元收据中的一份并非晟然公司法定代表人***签署，晟然公司及***也没有收到该份收据的款项，上诉人也没有提供已支付的反驳证据予以证实。退一步讲，即使该份收据是***签署，在上诉人没有提交支付凭证予以支撑的情况下，一审法院对其已付主张不予采信并无错误。 原审被告**答辩称：一审法院仅根据被上诉人晟然公司提供计量表认定所欠数额为368561.48元，属于认定事实错误，与事实不符，理由如下：一、晟然公司提供的现场计量表系虚假证据。答辩人在晟然公司提供的现场计量表上签字时，仅就岩棉保温、外墙保温、真石漆等工程量及单价予以了确认，零工不存在答辩人亦未予以认可，该内容系被上诉人于答辩人签字后私自添加，属于虚假证据。二、我方已支付699380元工程款，而非467000元。根据我方提供的付款明细及相应证据可得知，答辩人与彩鑫集团淄博分公司、金城建工公司通过银行转账、微信、现金给付等方式共向其支付的工程款数额为699380元，而非确认单中记载的467000元。这也证实了晟然公司所提供的现场计量表为虚假证据。三、晟然公司在施工过程中造成的损失，应当在工程款中予以扣减。施工过程中，晟然公司的工人因违章致使答辩人缴纳1600元罚款；因晟然公司购置计划失误，致使多购买3.5吨滚石漆，因各个工程所需漆颜色均不相同，导致无法再行销售处理，造成14350元的经济损失，以上款项应当在其主张的工程款中予以扣减。因此，恳请二审法院根据答辩人提供的证据，查明事实，将答辩人支付的款项自诉求中予以扣减。综上，恳请贵院在查明事实的基础上，依法改判。 原审被告彩鑫集团未出庭参加诉讼，也未提交答辩意见。 晟然公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告彩鑫集团淄博分公司向原告给付工程款348561.48元及经济损失（经济损失以348561.48元为基数，自2019年10月22日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借利率中心公布的贷款市场报价利率计付，截止2021年11月30日，经济损失为28703.07元）；2、请求依法判令被告彩鑫集团淄博分公司给付原告诉讼财产保全责任险保险费1000.00元；3、请求依法判令对被告彩鑫集团淄博分公司以其管理的财产不足以承担的给付责任部分，由被告彩鑫集团、被告**对上述第一项、第二项款项承担给付责任；4、请求依法判令被告彩鑫集团淄博分公司、被告彩鑫集团、被告**对上述第一项、第二项、第三项款项承担连带清偿责任；5、请求本案诉讼费、保全费由被告彩鑫集团淄博分公司、被告彩鑫集团、被告**承担。 一审法院认定事实如下： 2017年4月，山东彩鑫建设有限公司淄博分公司与山东金城建设有限公司签订《外墙系统施工合同》，约定：山东彩鑫建设有限公司分包山东金城建设有限公司总包的淄博**九一贯制学校项目中一期二标段办公-教工宿舍、图书馆-报告厅、体育馆、小学地下车库-小学综合楼工程的外墙系统施工，被告**及案外人***为彩鑫集团淄博分公司的项目负责人。 2017年6月，原告（乙方）与被告**（甲方）签订《外墙保温施工合同》，约定：乙方承包甲方的淄博**九年一贯制学校项目中的外墙系统施工工程中的相关工程，承包方式为包清工；工程价款采用固定单价方式结算，竣工面积按实量边沿面积计算，甲方按实际工程量面积向乙方支付工程款。乙方承包价为抹聚苯颗粒37.00元/㎡、粘贴岩棉部位45.00元/㎡（不包括吊篮费及税金）、真石漆27.00元/㎡；一段外墙保温由于甲方安排的人员施工不合格，需要原告维修，一段造型（一楼柱子，过道及维修费用按零工计算），每日有甲方签字认可每个零工320.00元（不包括吊篮费及税金），工程量窗口反包面积按照实际展开面积计算；付款方式为完成本项目的50％付总工程造价的40％、完成本项目的100％付总工程造价的80％、经甲方，监理验收合格甲方审计出具工程量后付95％、剩余5％，无质量问题一年后一周内付清；违约责任为违约方应承担的违约责任，包括违约金、赔偿因其违约给对方造成的全部经济损失。双方还对合同的其他条款作了约定。 2018年10月22日，被告**签字确认现场计量表，记载：“项目名称：**学校；岩棉保温数量2305.67㎡单价45.00元合价103755.15元外墙保温数量7746.09㎡单价37.00元合价286605.33***漆数量13651.00㎡单价27.00元合价368577.00元零工235.70个单价320.00元合价75424.00元零工1200.00元；以上合计835561.48元借款（已付）467000.00元欠款368561.48元”。 2019年，涉案工程通过竣工验收并交付使用。2021年4月12日，山东彩鑫建设有限公司淄博分公司变更名称为彩鑫建设集团有限公司淄博分公司。 （2021）鲁0303民初7179号案件的司法鉴定过程中被告**与案外人***均出具了证明材料，证明两人系借用被告彩鑫建设集团有限公司淄博分公司资质施工并以该公司名义开具发票。 另查明，原告因本案支出诉讼财产保全保险费1000.00元。 一审法院认为，本案的争议焦点是：一、案涉欠付工程款数额；二、承担责任的主体。 关于焦点一：原告提交的现场计量表，有案涉工程的实际施工人被告**的签字确认，足以认定截至2018年10月22日，尚欠原告工程款368561.48元。被告彩鑫建设集团有限公司淄博分公司提交的收据：对于2019年2月3日的两份收据，原告主张系一笔款项，即计100000.00元支付工人工资，被告彩鑫建设集团有限公司淄博分公司主张该两份收据系两笔不同的款项，即各100000.00元，共计200000.00元，但被告彩鑫建设集团有限公司淄博分公司未提供另100000.00元的支付凭证，不符合常理，故依法采信原告的主张，从欠款中扣除100000.00元；对于2017年11月8日的收据，原告认可收到100000.00元，但主张已从诉求中扣除，且该收据在被告**签字确认的现场计量表之前出具，故依法采信原告的主张。综上，根据原被告提交的证据能够认定被告尚欠原告工程款为248561.48元（原告主张工程款348561.48元-应扣除的100000.00元）。另，关于逾期付款利息损失，应以248561.48元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自合同约定的“无质量问题一年后一周内付清”即2019年10月30日起计算至实际给付之日止。诉讼财产保全保险费1000.00元系因被告未及时付款给原告造成的实际损失，故应由被告承担。 关于焦点二：被告**为案涉工程的实际施工人，其系借用被告彩鑫建设集团有限公司淄博分公司的资质进行施工，被告彩鑫建设集团有限公司淄博分公司在（2021）鲁0303民初7179号案件中以《外墙系统施工合同》相对人身份向案涉工程的总承包方案外人山东金城建设有限公司主张工程款，实际施工人被告**未提出异议，且在本案中被告彩鑫建设集团有限公司淄博分公司亦以案涉《外墙保温施工合同》相对人的身份参加诉讼，故依法认定被告彩鑫建设集团有限公司淄博分公司支付原告工程款。 被告彩鑫建设集团有限公司淄博分公司与彩鑫建设集团有限公司系总公司与分公司关系，根据《中华人民共和国民法典》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”之规定，被告彩鑫建设集团有限公司淄博分公司作为被告彩鑫建设集团有限公司的分公司并不具有独立的法人资格，被告彩鑫建设集团有限公司淄博分公司的一切行为后果应由被告彩鑫建设集团有限公司承担，也可以先以被告彩鑫建设集团有限公司淄博分公司管理的财产承担，不足以承担的，由被告彩鑫建设集团有限公司承担。故原告请求被告彩鑫建设集团有限公司淄博分公司财产对其债务不足以清偿的部分由被告彩鑫建设集团有限公司承担，有事实及法律依据，依法予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七十四条、第一百五十三条第一款、第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条的规定，判决：一、被告**于本判决生效之日起十日内支付原告***然建筑节能材料有限公司工程款248561.48元及利息损失（以248561.48元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年10月30日起计算至实际给付之日止）；二、被告**于本判决生效之日起十日内赔偿原告***然建筑节能材料有限公司诉讼财产保全保险费1000.00元；三、被告彩鑫建设集团有限公司淄博分公司对上述第一项、第二项债务与被告**承担连带责任，被告彩鑫建设集团有限公司淄博分公司财产不足以清偿的部分由被告彩鑫建设集团有限公司负担；四、驳回原告***然建筑节能材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3487.00元（已减半收取）、保全费2411.00元，共计5898.00元，由被告**、被告彩鑫建设集团有限公司负担，被告彩鑫建设集团有限公司淄博分公司财产不足以清偿的部分由被告彩鑫建设集团有限公司负担。 二审期间，上诉人彩鑫集团淄博分公司提交2021鲁03**民初7179号民事判决书一份、2022鲁03民终2077号民事判决书一份，拟证明**、***系涉案工程实际施工人，涉案合同是由**与晟然公司签订，该合同的权利义务应当由**承担，上诉人不是责任和义务的承担者。 被上诉人晟然公司经质证认为：一是判决主文并没有认定**是否属于实际施工人；二是即便属于实际施工人，也是该两级法院根据另案中当事人提供的相关证据进行认定，在本案中上诉人也认为**不是实际施工人而是他们的项目负责人项目经理。被上诉人也是基于**的特定身份而与之签订的相关合同。**在客观上形成了具有代理权的表象，应当由上诉人承担合同责任。 原审被告**质证意见为：不认可上诉人的意见。 对于上述证据在本案中的证明效力，本院将结合在案证据予以综合审查采信。 二审查明的事实与一审一致，对于一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，二审期间，各方当事人争议的焦点主要有以下几点，一是上诉人彩鑫集团淄博分公司是否应当承担涉案工程款支付责任；二是一审判决原审被告**支付工程款248561.48元及利息损失是否正确；三是一审程序是否违法。 关于第一个焦点即上诉人彩鑫集团淄博分公司是否应当承担涉案工程款支付责任，本院认为，涉案《外墙保温施工合同》系被上诉人晟然公司与原审被告**签署，上诉人彩鑫集团淄博分公司并非合同相对方，被上诉人晟然公司主张上诉人彩鑫集团淄博分公司承担涉案工程款支付责任与合同约定不符，于法无据。晟然公司主张，因原审被告**系上诉人的涉案项目负责人，且上诉人出借资质予**，因而上诉人应当承担支付责任。本院认为，**是否为涉案项目负责人或涉案工程实际施工人，以及上诉人***公司支付部分工程款，皆不能改变涉案《外墙保温施工合同》系**以其个人名义与被上诉人晟然公司签订合同的合同当事方身份，晟然公司也无证据证明上诉人彩鑫集团淄博分公司认可该合同对上诉人产生效力，因此，对***公司以上述理由主张上诉人应当承担支付责任，本院不予支持。因本案原审被告彩鑫集团与上诉人彩鑫集团淄博分公司系总公司与分公司关系，在上诉人彩鑫集团淄博分公司并不负有承担涉案工程款支付责任的情况下，彩鑫集团也已缺乏承担上述工程款支付责任的事实和法律依据。综上，一审判决上诉人承担涉案工程款连带支付责任及上诉人的总公司彩鑫集团承担相应支付责任，无事实和法律依据，对此，本院予以纠正。 关于第二个焦点即一审判决原审被告**支付工程款248561.48元及利息损失是否正确的问题，本院认为，二审期间，原审被告**辩称涉案《现场计量表》签署时并未写明相应价款及欠款数额，不应予以认定。本院认为，《现场计量表》即为对工程施工数量的确认，根据该计量表载明的具体施工项目及数量，依照涉案合同约定的工程价目计算，足以证实该计量表载明内容的真实性；且**作为成年人及施工管理人员，其应当对其签名性质及后果具有相应的认知，并应承担相应的法律后果。一审法院据此认定涉案工程欠款数额，并无不当。原审被告**在本案一审中不予出庭，二审中在庭审后提交证据，欲证明其与上诉人彩鑫集团淄博分公司已经超付工程款及主***公司在施工过程中造成损失应在工程款中予以扣除，本院认为，**不参加本案一审诉讼，一审判决后，也并未针对一审判决认定的事实及判决提出上诉；二审时在庭后方提交相应证据，已超过举证期限，原审被告**对其上述不依法实施相应诉讼权利的行为，应当承担相应的法律后果，对其上述主张，本院不予支持。如其确有合法权益受到侵害，可另行主张。关于上诉人主张一审法院未予认定其于2019年2月3日支付的两张共计20万元票据中的一张计10万元属于事实认定错误，经查，上诉人并未提交有效证据证实其实际进行了支付，一审法院未予认定，并无不当。 关于第三个焦点即一审程序是否违法的问题，上诉人诉称一审存在超审限审理情形，经查，一审期间，因晟然公司申请和解，一审法院予以延期判决。一审法院程序合法，上诉人的该项主张，本院不予支持。 综上，一审法院认定事实清楚，但部分判决适用法律不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持山东省淄博市张店区人民法院（2021）鲁0303民初11291号民事判决第一项、第二项，即：一、原审被告**于本判决生效之日起十日内支付被上诉人***然建筑节能材料有限公司工程款248561.48元及利息损失（以248561.48元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年10月30日起计算至实际给付之日止）；二、原审被告**于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人***然建筑节能材料有限公司诉讼财产保全保险费1000.00元； 二、撤销山东省淄博市张店区人民法院（2021）鲁0303民初11291号民事判决第三项、第四项，即：三、上诉人彩鑫建设集团有限公司淄博分公司对上述第一项、第二项债务与原审被告**承担连带责任，上诉人彩鑫建设集团有限公司淄博分公司财产不足以清偿的部分由原审被告彩鑫建设集团有限公司负担；四、驳回被上诉人***然建筑节能材料有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回上诉人彩鑫建设集团有限公司淄博分公司的其他上诉请求； 四、驳回被上诉人***然建筑节能材料有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3487.00元（已减半收取）、保全费2411.00元，共计5898.00元，由原审被告**负担；二审案件受理费5045元，由被上诉人***然建筑节能材料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　王　娜 二〇二二年十月二十七日 法官助理　陈　蒙 书 记 员　***