彩鑫建设集团有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鲁16民终367号 上诉人（原审被告）：彩鑫建设集团有限公司，住所地滨州市滨城区黄河五路338号。 法定代表人：***，执行董事兼经理。 上诉人（原审被告）：***，男，1967年3月23日出生，汉族，住滨州市滨城区黄河五路338号。 两上诉人共同委托诉讼代理人：***，山东中捷律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1968年2月20日出生，汉族，住无棣县***镇南圈村462号。 被上诉人（原审原告）：**，男，1982年3月5日出生，汉族，住无棣县柳堡镇***村278号。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：***，山东**律师事务所律师。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：***，山东**律师事务所律师。 上诉人彩鑫建设集团有限公司（以下简称彩鑫集团）、***因与被上诉人***、**建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省无棣县人民法院（2022）鲁1623民初3218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人彩鑫集团、***上诉请求：1.撤销山东省无棣县人民法院(2022)鲁1623民初3218号民事判决，将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审诉讼程序错误。两上诉人均未收到本案一审法院关于该案的任何法律文书而径行开庭，导致两上诉人没有参与一审诉讼，剥夺了两上诉人的诉讼权利，违反法定程序。2.被上诉人与上诉人签订的合同尚没有履行，被上诉人没有证据证实该合同不能履行，一审判决实体错误。故提起上诉，请求依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人***、**辩称，一审法院程序合法正当。判决书中明确说明送达文书的程序，通过邮寄送达、电子送达、手机送达法律文书，两上诉人无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对诉讼权利的放弃，并且被上诉人也向一审法院出具了中国移动公司的发票一张，证实手机号1379388****为马姓，且一审法院送达判决文书与之前的相关文书特别是传票为同一类送达方式，判决文书收到了，开庭传票没有收到不符合常理。关于上诉人提到被上诉人没有证据证实合同不能履行，被上诉人在一审中提交通话录音三组，充分证实了在彩鑫集团根本未与涉案工程的甲方签订合同，更无权将涉案工程进行分包，截止现在合同所涉工程仍无法履行。 ***、**向一审法院起诉请求：1.解除原告***、**与被告彩鑫集团签订的滨州北海经济开发区海洋渔业生态产业园配套道路南延工程施工合同；2.判令被告彩鑫集团返还原告***、**工程管理服务费25万元、履约保证金22.01万元、招标费1.9万元；3.判令被告彩鑫集团支付原告***、**律师费2万元；4.判令被告***对第二、三项诉讼请求承担连带清偿责任；5.判令被告彩鑫集团、***自原告***、**起诉之日起至实际还款之日止，以50.91万元为基数，按年利率3.65%向原告***、**支付利息。 一审法院认定事实：2021年11月6日，***、**（乙方）与彩鑫集团（甲方）签订滨州北海经济开发区海洋渔业生态产业园配套道路南延工程施工合同，约定***、**为彩鑫集团发包的滨州北海经济开发区海洋渔业生态园配套道路南延工程进行施工。合同的主要内容有：工程造价暂定440.192万元，承包方式包工包料，负责交钥匙，工程总工期90天。合同第二条甲方的权利义务约定为：甲方向乙方收取50万元作为工程管理服务费（最低起步），……在合同签订前乙方向甲方支付管理费25万元，余款拨付第一笔工程款扣除…….合同第十条违约责任约定为：甲乙双方均应按照合同约定履行己方义务，如有违约行为，违约方自愿向守约方承担违约金100万元。合同对其他事项还进行了约定。该合同彩鑫集团加盖公章，***、**签字捺印。 合同签订后，**于2021年11月8日通过中国银行向***分两笔支付管理费10万元、15万元，共计25万元，附言备注为海洋渔业道路管理费，于2021年11月10日通过建设银行ATM向***支付招标费1.9万元，于2021年11月23日通过中国银行向***分两笔支付履约保证金2万元、20.01万元，共计22.01万元，附言备注为道路***约保证金。后因彩鑫集团未能从总发包方合法承揽该工程，导致该施工合同不能履行。***、*****集团索要上述款项未果，形成诉讼。 天眼查显示：彩鑫集团成立于2010年7月15日，系***一人独资公司，注册资本15000万元。 一审法院认为，***、**与彩鑫集团签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。双方当事人应当严格依照合同约定履行各自的义务。***、**依约支付了工程管理费、履约保证金、招标费等费用，由于彩鑫集团的原因导致该施工合同不能履行，***、**签订合同的目的不能实现，彩鑫集团的行为构成违约，***、**据此要求解除合同、返还交纳的相关费用有合同依据和事实依据，予以支持。双方在合同中约定了违约金100万元，因彩鑫集团违约，***、**要求彩鑫集团按照一年期贷款市场报价利率支付利息并无不妥，予以支持。***、**主张的的律师费合同对此无约定，不予支持。彩鑫集团系***个人独资公司，***未提供证据证实其个人财产和公司财产相分离，***、**要求股东***对彩鑫集团的债务承担连带责任有法律依据，予以支持。***、**提供了彩鑫集团及***的详细地址和联系电话，根据《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第八条、第十条、第十一条、第十二条的规定，一审法院通过电子送达、邮寄送达、电话送达、手机短信送达法律文书，彩鑫集团及***无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，不影响一审法院依据到庭当事人的陈述并结合相关证据对本案依法作出裁判。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百一十八条、第一百一十九条、第一百七十六条、第五百零九条、第五百七十七条，《中华人民共和国公司法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条规定判决：一、解除原告***、**与被告彩鑫建设集团有限公司2021年11月6日签订的滨州北海经济开发区海洋渔业生态产业园配套道路南延工程施工合同；二、被告彩鑫建设集团有限公司返还原告***、**工程管理费、履约保证金、招标费共计48.91万元并支付利息（自2022年11月8日起至实际返还之日止，按照一年期贷款市场报价利率计算），限本判决生效后十日内一次付清；三、被告***对上述款项负连带返还责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8891元，减半收取4446元，由原告***、**负担175元，被告彩鑫建设集团有限公司、***负担4271元。 本院二审期间，上诉人彩鑫集团、***提交证据一：2021年11月2日滨州鲲鹏海洋渔业有限公司、山东睿圣项目管理有限公司、滨州北海经济开发区经贸发展局向上诉人送达的案涉项目的中标通知书影印件一份。在中标通知书的右上角有滨州市公共资源交易中心的二维码，通过扫描可以查到该中标通知书的公示，共是四页。证据二：上诉人于2021年11月24日向滨州鲲鹏海洋渔业有限公司缴纳的预交保证金网上电子回单一份，2021年11月3日向山东睿圣项目管理有限公司缴纳的招标代理费一份，说明在上述期限上诉人分别缴纳了案涉项目的预约保证金220096元、招标代理费19000元。以上两证据证明案涉项目上诉人中标，合同成立并生效，由此上诉人向招标人以及招标代理机构分别缴纳了预约保证金及招标代理费，本案一审法院所查明的预约保证金及招标代理费就是被上诉人交给上诉人之后，上诉人又将该款全部交给了招标人和代理机构，鉴于本案上诉人和招标人的合同尚没有解除，故上述费用招标人也没有退还，现在招标人和上诉人的施工合同由于招标人的原因尚没有解除，据上诉人了解由于北海开发区的某种原因该项目尚在完善过程中。被上诉人***、**辩质证称，证据一中标通知书非原件，对其真实性不予认可。即使中标通知书为真实的，根据招标投标法第46条的规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内根据招标文件和投标文件订立书面合同，截止现在上诉人与中标通知书中所谓的甲方仍没有签订书面合同，上诉人与被上诉人签订的合同并没有约定履行期限及履行期限不明确，根据民法典第511条第一款第四项履行期限不明确被上诉人可以随时要求上诉人履行该合同，但是至今由于上诉人的原因导致该合同无法履行，根据被上诉人在一审中提交的录音证据可以充分证实被上诉人也给了上诉人充分履行该合同的合理时间。对证据二真实性予以认可，但是对其关联性及证明目的均有异议，根据合同相对性，上诉人与被上诉人签订合同并且被上诉人的48.91万元均打给了上诉人，上诉人提交的转账凭证与本案没有关联性。本院认为，对上诉人彩鑫集团、***提交证据的真实性予以采信，与本案的关联性综合评判。 本院二审对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案诉讼双方系涉案工程施工合同的相对方，被上诉人***、**根据合同约定将工程管理费等共计48.91万元支付给了上诉人彩鑫集团、***，因上诉人一方原因致使合同约定工程不能施工，被上诉人***、**目的不能实现，请求返还缴纳的工程管理费、履约保证金、招标代理费共计48.91万元并承担相应违约责任，一审法院予以支持并无不当。上诉人彩鑫集团、***主张其将被上诉人***、**支付的费用又转给滨州鲲鹏渔业有限公司、山东睿圣项目管理有限公司，该两公司未将费用退回上诉人，现有证据不能证实涉案合同不能履行，本院认为，上诉人提交的中标通知书中记载“请你方接到本通知书后的30日内到滨州鲲鹏海洋渔业有限公司与我方签订合同。”经庭审查明，截止目前，上诉人与滨州鲲鹏海洋渔业有限公司仍未签订正式施工合同。无论何种原因导致上诉人与滨州鲲鹏海洋渔业有限公司不能签订正式施工合同，也不能将相应义务转由被上诉人***、**承担。 关于一审法院诉讼文书送达程序是否错误问题。在上诉人拒不接收EMS法院专递的情形下，一审法院通过电子短信方式向上诉人彩鑫集团法定代表人***号码为1379388****手机发送相关诉讼文书，并送达成功。依据《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》相关规定，上述送达方式并不违反规定，两上诉人无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院缺席判决并无不当，上诉人的该项主张本院不予支持。 综上所述，上诉人彩鑫建设集团有限公司、***上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8637元，由上诉人彩鑫建设集团有限公司、***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　王　杰 审 判 员　*** 二〇二三年三月三十日 法官助理　王　晓 书 记 员　王　哲