中旺建工集团有限公司、某某彬制冷设备工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省乐山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川11民终775号

上诉人（原审被告）：中旺建工集团有限公司，住所地四川省成都市高新区科园南路5号9层2号附1号。

法定代表人：姜永新，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：谢文强，四川蜀天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：鲜李，四川蜀天律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***彬制冷设备工程有限公司，住所地四川省成都市新津县五津镇复兴街。

法定代表人：张桂彬，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄增本,四川谦信律师事务所律师。

原审被告：乐山市金口河区急病预防控制中心，住所地四川省乐山市金口河区永和镇和平路141号。

法定代表人：周锐，男，该中心主任。

委托诉讼代理人：欧大明，男，该中心员工。

上诉人中旺建工集团有限公司（以下简称中旺公司）因与被上诉人***彬制冷设备工程有限公司（以下简称桂彬公司），原审被告乐山市金口河区急病预防控制中心（以下简称金口河疾控中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省乐山市金口河区人民法院（2020）川1113民初95号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年5月31日立案后，依法组成合议庭，于2021年6月25日公开开庭进行了审理。上诉人中旺公司的委托诉讼代理人谢文强，被上诉人桂彬公司的法定代表人张桂彬及委托诉讼代理人黄增本，原审被告金口河疾控中心的委托诉讼代理人欧大明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中旺公司上诉请求：1.依法撤销四川省乐山市金口河区人民法院作出的（2020）川1113民初95号民事判决书；2.依法改判驳回桂彬公司一审的全部诉讼请求;3.一、二审诉讼费由桂彬公司承担。事实和理由：一、一审法院以鉴定意见等证据认定中旺公司尚欠桂彬公司增加项目工程款,属于事实认定与法律适用错误。本案争议焦点之一为案涉工程量是否存在增补,涉及到《实验室材料采购及安装合同》的主要条款是否变更。当双方当事人条文理解有争议时,法院应当按照合同的有关条款、合同的目的、交易习惯确认条款的真实意思,从而做出公平的判决。一审中,桂彬公司坚持主张施工系按照合同中列举的70个项目的内容展开,实际违背了双方订立合同时的真实意思表示。合同第二点和第八点已明确表示施工内容应以投标清单为准。其次,从合同订立背景来看,证人梅某作为中旺公司的项目负责人,在合同洽谈之际,明确向桂彬公司表明了一切施工内容以投标清单为准,合同约定的“货物规格、数量、价格”仅是投标清单的缩略,并未将招标清单中的内容全部罗列，基于专业分包的行业惯例,中旺公司不可能超越投标清单范围另外单独地为工程承包人设定工程量,合同中价款的组成系桂彬公司按照税务规定四流合一便于付工程款而象征性罗列。事实上,桂彬公司所谓的增补完全在投标清单范围内,仍属于合同约定的工程量范围,桂彬公司不存在任何实质增补行为。另外,司法鉴定机构出具关于增补项目的鉴定意见时,依据的材料主要来源于桂彬公司,凡超出合同约定内容的,桂彬公司一概记录成表,带有强烈的个人意志,应当属于有争议的工程造价。一审法院并未对有争议的合同条款进行解释,从而做出错误的事实认定。二、中旺公司严格按照合同约定的方式履行了大部分付款义务,并未拖欠工程款,部分工程款及工程尾款不予支付系因桂彬公司违约在先。根据合同第七点的约定，桂彬公司若认为出现增补工程量情形,应当及时告知业主及监理,经业主及监理方同意增加后,中旺公司才能予以签字确认。桂彬公司未按照流程申请审批而擅自增补,未经业主及监理同意,该部分工程量应不予认可。另外,因桂彬公司未在合同约定的期限前完成施工安装,工程一直拖欠,项目至今未通过验收并使用,给中旺公司带来了巨大的损失,中旺公司作为守约方,依约可以不予支付部分工程款及工程尾款。

桂彬公司辩称，原审判决认定事实清楚,适用法律准确,程序合法,应依法予以维持。首先，双方都认可《实验室材料采购及安装合同》所列70项清单仅仅是整个金口河疾控中心二楼、三楼工程项目的一部分;其次备注栏标明:本合同约定价格为固定单价,含税、含运费、含安装;第三，原审法院认定的事实是合同第七条违约、仲裁第3款，桂彬公司原审中提出的增加项目完全来自施工设计图纸。桂彬公司申请司法鉴定后法院组织三方对所涉及的项目一一进行了质证,鉴定意见出来后,中旺公司根本不予理睬,拒绝调解。中旺公司罗列的上诉理由与合同内容实质相去甚远,原审法院判决依法应予维持。中旺公司称桂彬公司违约在先与事实不符，双方签订合同时,明确了部分款项是488,000元,增加项目鉴定工程款是332,587.88元,两项之和是工程总价款820,587.88元,中旺公司仅付了两次款共计335,200元，且拒不签字。争议的项目早已交付给金口河疾控中心,且业主聘请的第三方四川省名扬建设工程管理有限公司已于2020年2月1日作出了书面验收通过的报告,中旺公司称至今未通过验收使用不诚信。

桂彬公司向一审法院提出诉讼请求：1.给付拖欠的工程款152,800元；2.给付增加项目工程款585,298元；3.支付律师费用35,420元；4.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2019年8月31日，中旺公司（甲方）与桂彬公司（乙方）签订《实验室材料采购及安装合同》，合同约定…二、实施内容、时间：1、金口河区疾病预防控制中心二楼、三楼实验室投标清单以上全部施工内容。2、工程工期100天。三、付款方式：1、预付款:在本合同签订生效后7天内，甲方按暂定合同总价40%支付工程预付款即195,200元；2、工程进度款：（1）彩钢墙面施工完成（不含门窗）后，支付合同暂定总价的30%即146,400元。（2）在吊顶里的设备及风管安装完成后，支付合同暂定总价的20%即97,600元。3、工程尾款：（1）工程完工后7天支付合同暂定总价的7%即341,600元。（2）剩余合同暂定总价的3%为质保金，质保期三个月。七、违约、仲裁：3、在安装过程中若遇合同清单上的工程量不够或合同清单上没有的项目，乙方提出增补、而甲方没有签字确认则乙方有权停工，并开始计算损失，直到应该付的工程款全部付清，并全额付清了给乙方造成的损失包括差旅费误工费等费用后乙方才复工，工期顺延：合同清单上的工程量不够时，增补按照合同清单价算，不优惠：增补合同清单上没有的项目时，价格按照乙方提供的合理单价计算，不优惠。4、甲、乙双方在执行合同过程中发生纠纷时，双方友好协商解决，当不能协商时，可在甲方所在地，按法律有关程序执行，其发生的差旅费、误工费、诉讼费、律师费等费用由败诉方承担。本合同经双方签字盖章即生效，本合同一式肆份，桂彬公司在甲方处签字盖章、中旺公司在乙方处签字盖章。

2020年9月4日，桂彬公司申请建设工程造价司法鉴定，该院于2020年10月10日委托四川省名扬建设工程管理有限公司进行鉴定。四川省名扬建设工程管理有限公司于2021年2月1日出具编号：名扬鉴字【2021】488号乐山市金口河区疾控中心实验室（400平方米）内装修增加项目（除）《实验室材料采购及安装合同外》工程造价鉴定意见书鉴定意见综上所述，本次对乐山市金口河区疾控中心实验室（400平方米）内装修增加项目（除）《实验室材料采购及安装合同外》工程造价进行鉴定的鉴定意见如下：1、合同清单外的增加项目造价：233,357.68元。其中，安全文明施工费1,623.92元，规费1,053.42元。2、合同清单内漏量项目造价：79,430.20元。3、有争议项鉴定意见工程造价：19,800元。

另查明，中旺公司已转款335,200元于桂彬公司。

再查明，疾控中心已拨付80.5%即1,071.53万元的工程款项于中旺公司。

一审法院认为，桂彬公司与中旺公司签订的《实验室材料采购及安装合同》是就案涉工程协商一致达成，是双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应当全面履行。根据《实验室材料采购及安装合同》，中旺公司应当按约支付工程款。现中旺公司未全面履行付款义务，尚欠案涉工程款152,800元，增加项目工程款332,587.88元，该院予以支持。根据合同相对性，疾控中心不是本案的适格主体。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息”对桂彬公司请求工程欠款利息，该院认为应以152,800元为基数，从2020年3月25日起至实际付清之日止的利息，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息。根据《实验室材料采购及安装合同》，双方均违约时，应当按照约定支付对方的维权费用。因此，桂彬公司诉请承担律师费35,420元的请求予以支持。桂彬公司未提供差旅费票据，对其请求差旅费3,000元，该院酌情认定1,500元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十九条之规定，判决：一、中旺公司于判决生效后十日内支付桂彬公司工程款152,800元、增加项目工程款332,587.88元，合计485,387.88元；二、中旺公司于判决生效后十日内支付桂彬公司工程欠款利息以152,800为基数，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息，从2020年3月25日起计算至工程欠款还清之日止;三、中旺公司于判决生效后十日内支付桂彬公司律师费35,420元、差旅费1,500元；四、驳回桂彬公司的其他诉讼请求。案件受理费10,079元，由桂彬公司制负担1,499元，由中旺公司负担8,580元。鉴定费23,300元，由中旺公司负担。

二审中，中旺公司提交了其与金口河疾控中心签订的《施工合同》和配套的投标清单，拟证明案涉实验室的工程量和价格都在合同中明确约定。

桂彬公司质证意见：一审没有看到过这两份证据，且合同是中旺公司与金口河疾控中心签订的，与桂彬公司和中旺公司签订的安装合同没有关系。投标清单没有加盖印章，对其真实性不予认可。

金口河疾控中心质证意见：对该两份证据的真实性无异议。

桂彬公司提交了两组证据，第一组2020年7月7日拍摄的9张照片，拟证明工程总监、中旺公司、桂彬公司在法官主持下到现场进行过项目核对，所有项目经清点核对无误；第二组律师委托代理合同，拟证明本案是收费10%的风险代理，前期只收了10,000元，但是实际发生的律师费是35,420元，是按律师收费标准计算的，且已经缴纳了税费，没有损害任何一方的利益。

中旺公司质证意见：一审代理人没有去过现场清点，对该事情不清楚。对委托代理合同的真实性无异议，但是关联性有异议，合同约定签订合同的时候就要付清35,420元，桂彬公司交到财务领取发票，但律师庭审陈述只收了10,000元，证明35,420元没实际发生，且与约定有矛盾。

金口河疾控中心质证意见：施工方、监理确实去了现场，但没有具体清点，只是大概看了下施工方增加了哪些项目。对委托代理合同不发表意见。

金口河疾控中心提交了《竣工结算核算报告》和《竣工验收报告》，拟证明竣工验收报告是中旺公司承建的总体工程验收合格，实验室在验收时还没有完工，结算书是实验室完工后总的结算。

中旺公司质证意见：同意金口河疾控中心的陈述。

桂彬公司质证意见：该两份报告是金口河疾控中心和中旺公司之间的，与我们无关。竣工结算审核报告是金口河疾控中心内部的监督机制，不是结算依据；施工合同中的总价是471万，审核出来是596万，说明他们之间的工程量有增加。

本院认证：《施工合同》、照片、《竣工结算核算报告》、《竣工验收报告》、《委托代理合同》，与本案待证事实具有关联性，本院予以采信。配套的投标清单，因没有加盖印章，真实性不能确认，本院不予采信。

本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明，中旺公司与桂彬公司签订的《实验室材料采购及安装合同》约定“价格为固定单价含税、含运费、含安装，增值税专用发票税率3%。”金口河疾控中心业务楼综合楼建设项目整体于2020年1月8日竣工验收，桂彬公司、中旺公司、金口河疾控中心庭审中一致认可案涉实验室于2020年4月27日交付金口河疾控中心使用。

再查明，2020年3月23日，桂彬公司作为甲方与四川谦信律师事务所作为乙方签订《委托代理合同》，委托四川谦信律师事务所代理本案诉讼，约定“向甲方收取律师代理费35,420元”，并约定“首期付款10,000元；胜诉后按标的甲方给付乙方10%作为风险代理费。”

以上事实有《实验室材料采购及安装合同》、《竣工结算核算报告》、《竣工验收报告》、《委托代理合同》、询问笔录、庭审笔录予以佐证。

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案法律事实发生在民法典实行前，应当适用当时的法律、司法解释的规定。

《最高人民法院关于适用的解释》（法释【2015】5号）第三百二十三条第一款规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”根据双方的诉辩主张，本院认为，本案争议焦点是：

一、案涉工程是否有增加的工程量，如果有，增加工程量如何认定的问题。针对案涉工程的增加项目，经申请，一审法院委托四川省名扬建设工程管理有限公司进行司法鉴定，该公司出具的司法鉴定意见（名扬鉴字【2021】488号）明确：合同清单外的增加项目造价233,357.68元；合同清单内漏量项目造价79,430.20元；有争议项鉴定意见工程造价19,800元。虽然中旺公司对该鉴定意见不予认可，但是没有申请鉴定人出庭，没有申请重新鉴定，也没有提供证据证明鉴定意见违反法律规定。而结合本案查明的事实，中旺公司与桂彬公司签订的《实验室材料采购及安装合同》约定：“在安装过程中若遇合同清单上的工程量不够或合同清单上没有的项目，乙方提出增补、而甲方没有签字确认则乙方有权停工，并开始计算损失，直到应该付的工程款全部付清，并全额付清了给乙方造成的损失包括差旅费误工费等费用后乙方才复工，工期顺延；合同清单上的工程量不够时，增补按照合同清单价算，不优惠；增补合同清单上没有的项目时，价格按照乙方提供的合理单价计算，不优惠。”庭审中，桂彬公司与中旺公司也一致认可，双方合同中所附工程量报价清单上载明的工程范围，并未包含施工图的全部施工内容，桂彬公司是按照施工图纸施工的。虽然中旺公司主张合同报价为包含施工图全部施工内容的合同总价，但双方签订的合同明确约定案涉工程“价格为固定单价含税、含运费、含安装”，并没有固定总价的约定。同时，除中旺公司的陈述外，也没有证据证明合同中所附工程量报价清单仅是投标清单的缩略，并未全部罗列投标清单中的内容。因此，一审法院依据鉴定意见确定案涉工程增补项目的工程造价并无不当，本院予以维持。

二、中旺公司应否支付桂彬公司工程欠付款的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案，中旺公司对欠付桂彬公司合同约定工程款152,800元无异议，一审法院以欠付工程款为基数，从立案之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算欠付款利息并无不妥，本院予以维持。

三、桂彬公司主张的律师费、差旅费应否得到支持。

中旺公司与桂彬公司签订的《实验室材料采购及安装合同》第七条第4点约定：“甲、乙双方在执行合同过程中发生纠纷时，双方友好协商解决，当不能协商时，可在甲方所在地，按法律有关程序执行，其发生的差旅费、误工费、诉讼费、律师费等费用由败诉方承担。”该约定是双方真实意思表示，不违反法律效力性强制性规定，双方应按照合同约定履行各自的义务。庭审中，虽然桂彬公司代理律师自认目前只收到了10,000元的代理费，但根据桂彬公司与四川谦信律师事务所签订的《委托代理合同》的约定：“首期付款10,000元；胜诉后按标的甲方给付乙方10%作为风险代理费。”该案属于风险代理，律师费是必然产生的费用，且桂彬公司已经缴纳了35,420元的服务税，取得四川增值税普通发票。因此，一审判决中旺公司承担35,420元的律师费并无不妥，本院予以维持。本案当事人桂彬公司的住所地在四川省成都市，其前后多次到乐山市参加诉讼必然产生差旅费用，一审法院酌情认定差旅费1,500元，并无不当，本院予以维持。

综上，中旺公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20,158元，由中旺建工集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　孙秀竹

审判员　　唐海珍

审判员　　张开运

二〇二一年六月二十八日

书记员　　辜　敏