常天吉与河南新恒丰建设监理有限公司劳动争议一审民事判决书

河南省郑州市中原区人民法院

民事判决书

（2017）豫0102民初4172号

原告常天吉，男，汉族，1960年7月24日生，住河南省安阳市北关区。

被告河南新恒丰建设监理有限公司，住所地郑州市建设西路66号院1号楼5层附37、38、39号。

法定代表人顾保国，职务董事长。

委托代理人**，河南仟问律师事务所律师。

委托代理人**和,系被告公司工会主席。

原告常天吉诉被告河南新恒丰工程咨询有限公司（以下简称新恒丰公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告常天吉，被告新恒丰公司的委托代理人**、**和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告常天吉诉称，2015年4月7日，双方签订了一份无试用期劳动合同，先签了一份10年期的大合同（又名暗合同），作为双方约定的执行合同。原告的月工资为税后11000元，聘用原告为“高级工程师顾问”，不需要到被告处上班，需要时为被告提供技术支持。被告为了逃税，与原告又签了一份3年期的小合同（又名明合同）。不作双方合同的履行依据，仅供被告办理业务时公开始用。使原告的工资标准不在社会上和被告内部曝光，达到避税和工资保密的目的。在合同履行期间，被告第一次拖欠原告工资一案原告2016年3月29日向郑州市中原区法院提起诉讼，法院判决：被告全额支付拖欠原告的工资。扣除已支付的工资7324.8元，再支付188475.2元。并支付案件受理费10元和原告已支付的鉴定费2700元。后被告提起上诉，2017年2月24日中级法院维持原判。现在双方的合同正在有效履行，原告已按大合同约定履行了义务，还有原告的“高级工程师证书”仍在被告手里正常使用。被告从2016年9月8日至今再次拖欠原告的工资，故原告再次向法院提起诉讼，请求依法判令：1、被告公司支付拖欠原告工资165000元（2016年9月8日至2017年6月7日共九个月，考虑到诉讼期六个月，共计十五个月）；2、诉讼费用由被告公司承担。

被告新恒丰公司辩称，原告并未履行劳动合同的义务，其行为构成严重违约。2015年4月7日，双方签订了劳动合同，第一次诉讼中法院就本案所涉及的劳动合同真伪性已有了认定。但原告并没有按照合同约定的条款履行合同义务，原告仅在被告处上班两个星期，在“郑州市南三环东沿线（南台路至107辅道）工程施工监理第五标段”项目中任项目总监，因其工作严重失职被业主方郑州城建集团投资有限公司投诉,强烈要求更换项目总监，给被告造成了非常恶劣的影响。依据双方所签订的劳动合同的约定，原告为被告提供技术支持，解决工程疑难问题。被告企业主要经营建设工程监理等相关业务，在日常经营过程中，有很多工程疑难问题需要解决。但原告即使在接到通知的情况下，也拒绝到被告公司履行合同义务。自2016年9月8日以来，被告按照原告提供的联系方式，通过打电话、发短信、邮寄挂号信等方式多次试图与原告联系，但都没有得到答复，被告甚至将相关信息登报发公告，原告仍然杳无音信。作为被告公司的高级工程顾问，享受较高的工资待遇，即使没有严格约定工作形式，原告也应当积极主动与被告公司沟通，为被告公司解决工程疑难问题。原告在与被告建立劳动关系之前，已经与另一家建设公司建立劳动关系，在被告不知情，不同意的情况下，以其他公司的名义参与投标工程项目。原告的二级建造师证也在该公司注册，这在建设工程行业是严重违反行业规定的行为，也是违反国家规定的“人证分离”的违法行为。综上所述，原告拒不履行合同义务，其行为已经构成严重违约。恳请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。

经审理查明，2015年4月7日，原告常天吉与被告河南新恒丰建设监理有限公司（本次诉讼前更名为河南新恒丰工程咨询有限公司）双方签订了一份无试用期，期限为10年的大合同（又名暗合同），2015年4月7日至2025年4月6日止，作为双方约定的执行合同，合同明确约定原告常天吉的月工资为税后净工资11000元，被告公司聘用原告常天吉为“高级工程顾问”，不需要到被告河南新恒丰公司处上班，需要时为被告提供技术支持。在该合同中还注明原告的高级工程师任职资格证书在原单位，不需要变更。在签订本合同时，双方另外签订一个三年期的小合同版本，由被告公司对外公开使用。签订合同后，因被告未按约定支付原告工资，原告常天吉于2016年3月起诉至本院要求解决。诉讼中，2016年10月9日在本院开庭审理过程中，被告要求解除双方劳动合同，当庭要求退回原告监理证书和高级工程师证书。原告只同意接受监理证书，不同意收回高级工程师证书。本院于2016年11月10日作出（2016）豫0102民初1914号民事判决书，判决被告支付原告2016年9月8日之前的拖欠工资188475.2元。被告不服判决，提出上诉。经郑州市中级人民法院审理，于2017年2月24日作出（2017）豫01民初159号民事判决，驳回上诉，维持原判。判决生效后，原告再次提出仲裁，要求被告支付2016年9月8日至2017年6月7日共九个月，以及诉讼期六个月，共计十五个月的工资165000元。

诉讼中间，被告于2017年7月13日当庭将原告拒收被退回的书面解除劳动合同通知送达原告。

上述事实，有原、被告陈述，劳动合同，法院生效的判决书等证据在案佐证。

本院认为，经生效判决确定：原、被告之间存在合法的劳动关系，对前期被告拖欠的工资，被告已经支付。但从2016年3月原告申请仲裁后，被告并没有再安排原告从事任何工作，被告实际上已与原告解除了劳动关系，2016年10月9日在本院开庭审理期间，被告退回了原告的监理证书，原告拒收的高级工程师证书对被告并无作用。但被告并未正式给原告发放解除劳动合同通知书，可视为双方的劳动合同仍然存在，为了保护原告的合法权益，从2016年9月8日至2017年7月7日共计十个月，原告待岗期间，被告应按照郑州市最低工资1600元的标准的60%向原告发放生活费，十个月共计生活费为9600元。原告在此期间并没有向被告提供任何服务，根据公平原则，对其主张的每月发放11000元工资的过高要求本院不予支持。综上，依照《郑州市劳动用工条例》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告河南新恒丰建设监理有限公司于本判决生效后五日内给付原告常天吉从2016年9月8日至2017年7月7日期间的生活费9600元；

二、驳回原告常天吉过高部分的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，由被告河南新恒丰工程咨询有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。

审判长张郑军

人民陪审员***

人民陪审员尹维汉

二〇一七年八月三日

书记员***