常天吉、河南新恒丰工程咨询有限公司（原河南新恒丰建设监理有限公司）劳动争议二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民事判决书

（2017）豫01民终14050号

上诉人(原审原告)***，男，汉族，1960年7月24日出生，住河南省安阳市北关区。

被上诉人(原审被告)河南新恒丰工程咨询有限公司（原河南新恒丰建设监理有限公司），住所地，郑州市建设西路66号院1号楼5层附37、38、39号。

法定代表人顾保国，董事长。

委托诉讼代理人***，男，1962年8月23日出生，该公司工会主席。

委托诉讼代理人**，河南经东律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人河南新恒丰工程咨询有限公司（以下简称河南新恒丰公司）劳动争议一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2017）豫0102民初4172号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：2015年4月7日***与河南新恒丰公司签订一份无试用期10年劳动合同，合同约定河南新恒丰公司聘用***为高级工程顾问，不需要到河南新恒丰公司上班，需要时为河南新恒丰公司提供技术支持。每月税后工资为11000元。一审经中原区法院认定双方之间仍然存在劳动关系。从2016年9月8日起开始拖欠***工资，2017年7月13日***收到河南新恒丰公司的解除劳动合同通知书，***在河南新恒丰公司劳动共十个月零五天。按照劳动合同法规定用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除合同。故河南新恒丰公司应支付***十一个月零五天的工资，河南新恒丰公司应按照双方签订的10年期劳动合同约定的工资标准和书面解除劳动合同通知书与劳动合同法第四十条及具有法律效力的证据支付拖欠***的工资。双方约定劳动工资标准符合市场行情并未超过合同约定的执行标准。也不存在联系不上***的情况，***只是提供技术支持，河南新恒丰公司需要解决技术方面的问题时会联系***且***每次均有回复。河南新恒丰公司说***的二级建造师证书在其他公司注册，纯属捏造事实，是河南新恒丰公司不履行合同义务，严重违约。请求撤销原判，依法改判河南新恒丰公司支付拖欠***的工资121183.33元。

河南新恒丰公司辩称：1、***自2016年3月后没有为河南新恒丰公司提供任何劳动，双方之间无用工事实。2、***向法院起诉的行为做出了解除合同的意思表示，双方的劳动关系已经解除，河南新恒丰公司通过电话、短信、快递甚至登报的方式多次要求***到单位提供技术服务履行劳动合同，但***均置之不理，甚至拒收河南新恒丰公司快递的解除劳动合同通知书。***未能按劳动合同要求履行其义务，用其行为作出了解除合同的意思表示，双方的劳动关系已经解除。3、***同时与两个用人单位建立劳动关系，由河南新恒丰公司在一审中提交的证据可以看出***在与河南新恒丰公司劳动合同存续期间还在河南华盛建设集团有限公司任职，而且是该公司技术负责人。该行为严重违反了河南新恒丰公司的工作纪律和相关法律规定，***不能同时与多个用人单位存在劳动关系，因此其主张继续要求支付工资的理由不能成立。4、***的行为属于恶意诉讼，违背了诚信公平公序良俗等法律基本原则。一审判决在判决时考虑河南新恒丰公司没有为***提供工作的事实，又照顾到***基本工作需要，因此适用公平原则，河南新恒丰公司出于尊重判决所依据的法律规定才未上诉，在该判决实际上对河南新恒丰公司严重不公。***作为劳动者不但没有履行劳动合同约定的义务，在其与其他单位存在劳动关系的情况下，与新恒丰公司建立劳动关系，而且两次通过诉讼意图诈取更多的钱财，河南新恒丰公司认为***的行为违反了劳动合同赋予的诉讼相关权利，属于滥用诉权的行为。在本次诉讼中，企图说其高级工程师证书在河南新恒丰公司处存放而主张工资，河南新恒丰公司在2016年10月9日开庭审理期间，当庭退还了***的监理证书和高级工程师证书并提出了解除劳动合同的要求，***只同意接收监理证书。在2017年7月13日在***第二次起诉中当庭将退回的解除劳动合同通知书送达给***，2017年8月当庭再次将高级工程师证书退还给***。中间因为***拒收行为才导致高级工程师证书在河南新恒丰公司处滞留，但基于人证合一的基本法律规定其本人不履行劳动义务仅有证书搁置在河南新恒丰公司处不能证明劳动关系的存续。

***向一审法院起诉请求：要求河南新恒丰公司支付拖欠***工资165000元（2016年9月8日至2017年6月7日共九个月，考虑到诉讼期六个月，共计十五个月）；2、诉讼费用由河南新恒丰公司承担。

原审法院经审理查明：2015年4月7日，***与河南新恒丰建设监理有限公司（本次诉讼前更名为河南新恒丰工程咨询有限公司）双方签订了一份无试用期，期限为10年的大合同（又名暗合同），2015年4月7日至2025年4月6日止，作为双方约定的执行合同，合同明确约定***的月工资为税后净工资11000元，河南新恒丰公司聘用***为“高级工程顾问”，不需要到河南新恒丰公司处上班，需要时为河南新恒丰公司提供技术支持。在该合同中还注明***的高级工程师任职资格证书在原单位，不需要变更。在签订本合同时，双方另外签订一个三年期的小合同版本，由河南新恒丰公司对外公开使用。签订合同后，因河南新恒丰公司未按约定支付***工资，***于2016年3月起诉至该院要求解决。诉讼中，2016年10月9日在该院开庭审理过程中，河南新恒丰公司要求解除双方劳动合同，当庭要求退回***监理证书和高级工程师证书。***只同意接受监理证书，不同意收回高级工程师证书。该院于2016年11月10日作出（2016）豫0102民初1914号民事判决书，判决河南新恒丰公司支付***2016年9月8日之前的拖欠工资188475.2元。河南新恒丰公司不服判决，提出上诉。经郑州市中级人民法院审理，于2017年2月24日作出（2017）豫01民初159号民事判决，驳回上诉，维持原判。判决生效后，***再次提出仲裁，要求河南新恒丰公司支付2016年9月8日至2017年6月7日共九个月，以及诉讼期六个月，共计十五个月的工资165000元。

诉讼中间，河南新恒丰公司于2017年7月13日当庭将***拒收被退回的书面解除劳动合同通知送达***。

原审法院认为：***、河南新恒丰公司之间存在合法的劳动关系，对前期河南新恒丰公司拖欠的工资，河南新恒丰公司已经支付。但从2016年3月***申请仲裁后，河南新恒丰公司并没有再安排***从事任何工作，河南新恒丰公司实际上已与***解除了劳动关系，2016年10月9日在该院开庭审理期间，河南新恒丰公司退回了***的监理证书，***拒收的高级工程师证书对河南新恒丰公司并无作用。但河南新恒丰公司并未正式给***发放解除劳动合同通知书，可视为双方的劳动合同仍然存在，为了保护***的合法权益，从2016年9月8日至2017年7月7日共计十个月，***待岗期间，河南新恒丰公司应按照郑州市最低工资1600元的标准的60％向***发放生活费，十个月共计生活费为9600元。***在此期间并没有向河南新恒丰公司提供任何服务，根据公平原则，对其主张的每月发放11000元工资的过高要求该院不予支持。综上，依照《郑州市劳动用工条例》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、河南新恒丰建设监理有限公司于本判决生效后五日内给付***从2016年9月8日至2017年7月7日期间的生活费9600元；二、驳回***过高部分的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由河南新恒丰工程咨询有限公司负担。

本院二审期间***提交证据1、河南新恒丰公司给***的解除劳动合同通知书一份，证明***收到解除劳动合同通知书的时间是2017年7月13日。2、郑州市中原区人民法院（2017）豫0102民初4172号民事判决，证明双方仍然存在劳动关系。3、河南新恒丰公司收到***的高级工程师证件的收条，证明合同在正常履行，按合同约定***向河南新恒丰公司提供高级工程师证。4、河南新恒丰公司2017年1月24日发给***的短信通知。证明***与河南新恒丰公司仍在正常信息来往与合作，***按通知为河南新恒丰公司提供了技术咨询服务。5、河南新恒丰公司2017年4月24日给发给***的短信通知。证明***与河南新恒丰公司仍在正常信息来往与合作，***按通知为河南新恒丰公司提供了技术咨询服务。6、***给河南新恒丰公司打的高级工程师证书收条。证明河南新恒丰公司于2017年8月15日把高级工程师证书还给了***。7、为河南新恒丰公司提供的技术咨询服务名称，证明2016年12月12日为河南新恒丰公司提供的郑州市综合交通枢纽技术咨询服务。8、为河南新恒丰公司提供技术咨询服务工程名称。证明2017年1月5日为河南新恒丰公司提供的技术咨询服务。9、为河南新恒丰公司提供的技术咨询服务工程名称。证明2017年2月3日为河南新恒丰公司提供的河南警察学院警体馆技术咨询服务。10、为河南新恒丰公司提供的技术咨询服务工程名称。证明2017年4月25日为河南新恒丰公司提供的濮阳豫能发电场工程技术咨询服务。11、为河南新恒丰公司提供的技术咨询服务工程名称。证明2016年9月8日至2017年5月9日为河南新恒丰公司不断提供天津市海港工程技术咨询服务。12、***在南三环临时顶替总监时受伤（郑州市工伤认定决定书）。证明***在临时为河南新恒丰公司帮忙时受工伤骨折情况，并非像河南恒丰公司所说。13、***右脚踝骨折受伤照片。证明***受伤程度与真实性。河南新恒丰公司质证认为对证据1真实性无异议，但证明目的有异议，2016年3月29日***第一次诉讼后双方之间就不存在用工事实，第一次诉讼后***就再未给河南新恒丰公司提供劳动，其拒绝提供劳动的行为就是用其行为作出了解除合同的意思表示，双方劳动关系已经解除。对证据2郑州市中原区人民法院判决书，该证据不能作为证据使用。对证据3收条的真实性无异议。对证据4、5只能证明河南新恒丰公司**和向***发送了短信，但并不能证明***收到短信后及时提供了劳动，且原审中河南新恒丰公司提交**和向***所发短信，证明***未到公司。实际上自2016年3月以来双方一直诉讼，经历了一审、二审及执行阶段，在诉讼期间双方关系剑拔弩张，***不可能再到公司工作。对证据6收条的真实性无异议，证明目的有异议，因为***拒收才导致搁置在河南新恒丰公司处。对证据7-11真实性、合法性均有异议，均是***自己自行制作。对证据12、13***受伤这个事情已经通过诉讼解决了。

本院经审理查明的事实与原审一致外，另2017年8月11日河南新恒丰建设监理有限公司经核准更名为河南新恒丰工程咨询有限公司。

本院认为：本案中，***与河南新恒丰公司之间存在劳动关系，2016年3月***提起诉讼，要求河南新恒丰公司支付拖欠工资，该案审理中河南新恒丰公司要求解除双方之间劳动合同，退还***监理证书。该案生效后，***提起本案诉讼，诉讼中河南新恒丰公司向***送达了解除劳动合同通知，原审认定视为该段期间双方仍存在劳动关系适当。***未提供充分证据证实其所主张的期间内为河南新恒丰公司提供工作，原审鉴于公平原则，并从保护***合法利益出发，酌定河南新恒丰公司向其支付一定费用，实体处理适当。综上所述，***的上诉请求不能成立，本院不予认定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，鉴于河南新恒丰建设监理有限公司现已更名为河南新恒丰工程咨询有限公司，原审判决履行主体名称应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

一、维持河南省郑州市中原区人民法院（2017）豫0102民初4172号民事判决第二项；

二、变更河南省郑州市中原区人民法院（2017）豫0102民初4172号民事判决第一项为“河南新恒丰工程咨询有限公司于本判决生效后五日内给付***从2016年9月8日至2017年7月7日期间的生活费9600元”；

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长*超

审判员***

审判员*赞

二〇一七年十一月十日

书记员***