***与***、中曼建设有限公司一审民事判决书

山西省运城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）晋08民终3197号

上诉人（原审原告）：***，男，1974年12月5日出生，汉族，湖北省郧西县。

委托诉讼代理人：刘瑞，山西金贝（临汾）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：中曼建设有限公司（原名山西晋技建筑工程有限公司），住所地：太原市尖草坪区汇丰南街79号4幢1层1004。

法定代表人：张买牛，董事长。

委托诉讼代理人：郭华飞，山西尧城律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1981年3月16日出生，汉族，河南省。

委托诉讼代理人：李维桐，山西众志成律师事务所律师。

上诉人***与上诉人***、中曼建设有限公司（以下简称中曼公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山西省闻喜县人民法院（2019）晋0823民初2564号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：一、撤销（2019）晋0823民初2564号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人主张的赔偿合法有据。二、一审判决虽然确认了当事人履行工程的部分事实，但忽视了以下重要事实。,该部分事实是本案合同履行中认定过错的关键。1、签订完《劳务施工合同》后,***依约支付了100万元保证金,安排工人进场,并租赁设备和材料施工。2、***没有造成停工,而是被迫停止施工,***并于2016年1月30日出具了《误工证明》,以证明停工损失数额和停工原因。3、2017年《协议书》是在工程建设方主体已经变更,发包方要求乙方退出工地的前提下,要求***签署的,在此之前,由于一直停工,***仍负责工程,没有证据证明***之前就知道主体变更。以上证明,本案合同的签订和履行中,***没有过错,***存在明显的租赁物损失。三、关于88万元损失,一审认定该88万元包括50万元的前期工人工资的工程款明显错误,应认定为88万元属于前期约定损失。四、关于工人工资、利息和2016年1月30日之后的停工损失,应认定由被上诉人承担,至少由***承担。综合上述,上诉人在本案工程建设中没有过错,被上诉人的过错导致合同无效、停工数年,并给已经履行合同的上诉人造成了巨大损失,请贵院依据《劳务施工合同》的约定,依据法律规定,依法改判。

***针对***的上诉理由答辩如下：1、***因被胁迫,给***出具的“误工证明",不能作为***要求***赔偿损失的证据。因劳务承包合同就明确约定:被迫停工或不能顺利施工,由双方签证,损失应由双方协商,而不应是单方出具证明。2、即使***认为***给其出具的“误工证明”可以作为赔偿依据,2017年12月3日,双方为妥善解决仁和嘉园烂尾工程善后事宜时,已经就全部损失达成协议。由***一次性给付五十万元后,双方再无其他异议。因***在仁和嘉园项目中采取的是“大清包”的方式承包工程劳务部分,故***一次性给付***50万元后，就不再承担任何赔偿责任。

中曼公司针对***的上诉理由答辩如下：本案纠纷与晋技公司无关，我方不承担任何责任。

上诉人中曼公司上诉请求：一、撤销原判决第二项内容，并改判上诉人不承担连带清偿责任，驳回被上诉人***对上诉人的原审诉讼请求。上诉理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。1、上诉人并未承包该涉案工程。2、上诉人未向***出借资质。3、《劳务施工合同》不能证明与上诉人有联系。4、《建设工程施工合同》、《劳务施工合同》、2014年12月12日的授权委托书出现的晋技公司印章与晋技公司无关，无需鉴定。二、本案中***不能代表上诉人，***对此明知，存在过错，请求上诉人承担责任无法律依据。三、误工证明与上诉人没有任何关联，并且误工证明所载明的付款条件未成就。四、三方协议的内容包含误工证明所体现的工程进度，是在误工证明付款条件未成就的情况下达成的新的解决方案，已经代替了误工证明的内容，应当以新达成的三方协议为准。五、一审判决认定劳务分包合同是无效的，但却未正确适用无效合同的处理规则。

***针对上诉人中曼公司的上诉理由答辩称：一、晋技公司主张一审认定事实不清、证据不足,该主张不能成立。1、证据证明晋技公司参与本案工程,借用资质给***,晋技公司与***系承包合同关系。关于***在签订合同时,对公章已经进行了判断,证据表明,***有足够的理由相信晋技公司的合同主体身份。故,***与晋技公司系真实合同关系。二、误工证明应作为认定本案的证据、三方协议仅包含50万元基础工资和100万元保证金,一审认定有误。三、一审法院确定责任依据的法律虽然正确,并非晋技公司主张的合同无效而不承担责任,并且一审判决法律依据欠缺,未能保护答辩人的合法权益,应予调整。

上诉人***上诉请求：一、请求依法撤销（2019）晋0823民初2564号民事判决第一项，改判上诉人不承担38万元的经济损失。二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定的应支付***2015年3月至2015年12月份误工损失38万元，缺乏事实及法律依据。二、该证明已被三方协议自然否定，不再具有证明效力，不存在确认无效的法律程序。

***针对上诉人***的上诉理由答辩称：一、一审认定《误工证明》证据效力有效,但扣除50万元错误,更不应按***主张的扣除剩余38万元。1、***主张出具《误工证明》受到***胁迫,既没有提供证据,更没有起诉申请过撤销、主张过无效。2、《三方协议》与《误工证明》均有明确内容,答辩人并不认可一审法院对上述证据的认定,不认可三方协议扣除误工证明的50万元,更不认可***主张的全部扣除。首先,2016年1月30日《误工证明》约定“自2015年三月份至2015年12月份停工补助工程款等一切费用共计人民币捌拾捌万元整”,该内容明显限定为2015年3月之后的停工损失,一切费用应指3月之后停工、怠工、工资、租金等,绝不包括3月之前已建成工程的人工款项。其次,2017年12月6日《三方协议》约定的是100万元保证金(***支付,应予退还)和己完成基础部分工程的工人工资50万元,结合前述施工于主楼基础完成,停工搁浅。那么,该50万元就是指已完成部分的人工工资。与2015年3月之后的损失没有任何关系。另外,2017年12月3日的双反《协议书》,其主文处,专门加注了“因工人工资”五个字,可见双方协议的内容仅限于前期基础工程部分的工人工资,不包括88万的停工损失,更不包括之后的停工损失。一审认定明显错误。

***原审诉讼请求：1、确认被告晋技公司违约，判令解除原告与被告签订的《劳务分包合同》。2、判令被告赔偿原告劳务等损失256万元、保证金利息损失15万元（自2015年3月至给付之日按中国人民银行同期贷款利率计算）。以上共计271万元。3、本案诉讼费由被告承担。

原审查明：2014年11月28日，被告***借用被告晋技公司（承包方）资质与运城市梁捷房地产开发有限公司（发包方）签订一份建设工程施工合同，约定：工程为位于闻喜县闻垣东路东昇家具城对面的仁和佳苑1#、2#商住楼，建筑面积约3000平米，包工包料，暂定工期625天，工程质量按图纸设计要求验收合格，合同总价款暂定42600000元等。合同加盖了运城市梁捷房地产开发有限公司和被告晋技公司的公章。同年12月12日，被告晋技公司向原告***提供一份授权委托书，内容为:晋技公司现授权委托本公司的***为代理人，以本公司名义参加闻喜仁和佳苑的一切事宜。同日，被告***代表晋技公司（甲方）与原告***（乙方）签订一份劳务施工合同。约定：工程承包方式采用不包料的大清包形式；承包内容为图纸设计范围内所有土建工程，从基础垫层开始，直至土建工程全部结束；按建筑每平米455元固定合同价格，以实干面积结算；因甲方自己的原因包括：不能近期供图、供料、供电、供水或所供材料以及材料不合格造成的停工，被迫停工或不能顺利施工者，由双方进行签证；乙方进入工地付甲方保证金100万元整，一次性付清；主体结构十二层封顶后包括地下室在内甲方全部退还保证金100万元（不计利息），2014年底乙方工人放假前甲方不支付乙方劳务费。如果乙方进场后不能正常施工，甲方无条件退还乙方保证金，乙方损失，双方协商等等内容。合同上加盖了被告晋技公司的公章。原告***于2014年12月中旬开始施工，至2015年3月中旬停工。2016年1月30日，被告***与原告***签订一份误工证明，内容为：运城市闻喜县仁和佳苑工地自2015年3月份至2015年12月份停工补助工程款等一切费用共计人民币88万元整。支付方式为工程主体施工到正负零完成支付人民币30万元，施工完十二层支付30万元，余款主体封顶后一次支付清。2016年4月10日，运城市梁捷房地产开发有限公司与河南恒远建设工程有限公司签订一份建设工程施工合同，将闻喜县仁和佳苑商住楼5700平米的建设项目发包给河南恒远建设工程有限公司。***作为河南恒远建设工程有限公司的委托代理人在合同上签名。2016年4月19日，河南恒远建设工程有限公司在工商部门将公司名称变更为河南建硕建筑工程公司。2017年12月4日，运城市梁捷房地产开发有限公司与河南优德建筑工程有限公司签订一份建设工程施工合同，将闻喜县仁和佳苑商住楼约5719平米的建设项目发包给河南优德建筑工程有限公司。2017年11月18日，被告***出具证明一份，内容为：本人***交给甲方（运城梁捷房地产开发有限公司闻喜仁和佳苑项目部）100万元整直接退还给***，此100万元是***于2014年12月12日交于本人的劳务保证金。2017年12月3日，被告***出具“工地现场材料”一份，其中载明，中联塔吊（5610型）壹台15000/月、方木14800根、上料台4个、工字钢309根、配电柜（总、分）5个、电缆210米、活动房进价168000元、竹夹板260块等。同日，原告***作为乙方，被告***作为甲方在中人宁玉林、王全仁、蒋双虎的说合下，签订一份协议书，内容为：关于仁和佳苑烂尾工程因工人工资经中人说合，***同意一次性支付乙方仁和佳苑所有施工人员工资50万元，事后再无其它异议。2017年12月6日，运城市梁捷房地产开发有限公司（甲方）与河南建硕建筑工程有限公司（乙方）、劳务队（丙方）签订了一份“仁和佳苑烂尾工程处理善后事宜协议书”，约定：甲乙双方于（年月日处空白）签订了仁和佳苑工程施工合同，乙方施工于主楼基础完成，后因乙方等原因，工程停工搁浅，时间长达两年有余，给甲方造成很大损失。甲方采取多种措施与乙方协商，2016年11月6日达成了最终补充协议，其中第二项规定，乙方必须在2016年11月13日前重新开工，否则视为乙方无条件退出，原签订合同废止。到期后，乙方再次违约，无奈甲方考虑到丙方的实际支出劳务费，暂时放弃追索赔偿权。为了妥善处理善后事宜，经甲乙丙三方充分协商达成以下条件：一、甲方同意退还乙方已交保证金100万元。另外再付给乙方已完成基础的工程工人工资50万元。共合计150万元整。付款方式：协议签订10日内付款五十万元，第一次付款后15日内再付五十万元，第二次付款后15日内结清剩余款项。二、丙方收到第三次付款后，必须优先清算工人工资及租赁钢管费。保证所有工人不得在场地滋事，否则丙方承担一切后果，造成损失优先在后期给付款中扣除。三、乙方和丙方事后因本项目工程发生的任何纠纷与甲方无关。否则甲方有权追索受损部分。四、丙方不是合同的当事方，要求退还保证金，应拿出相关手续凭证，经甲方核实后乙方签字方可退还丙方，其余部分与甲方无关。五、本协议签字生效后，丙方必须在10日内撤离施工场地（人员、设备、材料），否则后果由乙方、丙方负全部责任。甲方代表人王全仁、乙方代表人***、丙方***在协议书上签名。本案在审理过程中，被告晋技公司于2019年11月16日申请对原告***所提交的2014年11月28日山西省建设工程施工合同承包人一栏里，法定代表人后面张买牛三个字是否为被告晋技公司法定代表人本人所填写进行笔迹鉴定。后经询问原告及被告***均表示不能提供该合同原件，导致鉴定工作无法进行。上述事实，有原告提供的山西省建设工程施工合同、劳务施工合同、授权委托书、转账银行回单、误工证明、退还保证金的证明、工地现场材料证明、塔机租赁合同、财产租赁合同、钢管租赁协议、租赁合同，被告晋技公司提供的建设工程施工合同两份、河南建硕建筑工程有限公司工商登记信息，被告***提供的2017年12月3日协议书一份、2017年12月6日三方协议，及庭审笔录中当事人的陈述在卷予以证实。原被告双方提供的其他证据因与本案关联性不足，证明效力不予认定。

原审认为：根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三项规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建筑施工合同无效。本案中，被告***个人以具有建筑资质的被告晋技公司的名义与发包方签订了建设工程施工合同，应认定被告***借用被告晋技公司的资质承包工程，被告***又以被告晋技公司名义将工程违法分包给无资质的原告***个人，双方签订的劳务施工合同违反法律的强制性规定，属无效合同。无效合同自始无效，不存在解除合同的问题。但对于原告已经完成的部分工程，应按约定支付工程款。对于造成的损失，双方有约定的且不违反相关法律规定的，应当按照约定履行，没有约定的，按照双方的过错承担责任。本案中，对于原告主张的256万元中停工期间的看管工地人工损失50万元，其提供的管理人员名单及工资计算方法，不能证明实际发放的工人工资，对其证明效力本院不予认定，故对原告此项主张本院不予支持。关于原告主张的2016年1月份之后的财产租赁损失、塔吊租赁损失、方木损失118万元，因2016年4月份，被告***作为河南恒远建设工程有限公司的委托代理人与发包方签订了建筑工程施工合同，且从三方协议看，原告***对此亦是知情的，故之后发生的误工损失等，与本案被告晋技公司之间已经没有法律关系，故对原告此项主张本院不予支持。原告可另案主张。关于2016年1月30日，被告***出具的误工证明，系被告***对原告2015年3月份至2015年12月份的停工补助工程款等一切损失作出的认定，虽然没有按照约定履行，但可以证明双方对此期间的一切费用达成了一致意见。被告***虽辩称误工证明是在被胁迫的情况下出具的，但未提供证据证实，亦未在法律规定的期限内行使撤销权，故对其辩称意见本院不予采信。2017年12月3日的两方协议中被告***因工人工资同意一次性支付所有施工人员工资50万元，在随后于2017年12月6日的三方协议也认可原告已完成基础工程的工人工资为50万元，无论是该两方协议还是三方协议，并未解除或撤销之前***出具的内容为“2015年3月份至2015年12月份停工补助工程款等一切费用共计人民币88万元整”的误工证明，故误工证明的证明效力应予以认定，证明双方对损失的承担和数额进行了约定。因误工证明中包括一切费用，所以被告***除50万元外，仍应支付原告***2015年3月份至2015年12月份误工损失38万元。关于原告主张的自2015年3月至2017年12月的保证金利息损失15万元，因三方协议中已经对退还保证金作出了约定，原告主张在此期间的保证金利息，无事实依据，对原告该项主张本院不予支持。被告晋技公司辩称未与运城市梁捷房地产开发有限公司签订施工合同，也未与原告签订劳务分包合同，原告所提供的证据中所加盖的印章不是其公司的印章。但本次诉讼过程中，被告晋技公司对《建设工程施工合同》、《劳务施工合同》、2014年12月12日授权委托书中加盖的印章均未提出鉴定申请，亦未提供证据证实该印章系他人伪造，并经报案。原告***的诉讼请求是基于与被告晋技公司签订的《劳务施工合同》，被告晋技公司仅对建设工程施工合同中法定代表人一栏里张买牛的签名提出异议，不影响本院对原告***所提供的《劳务施工合同》的证明效力进行认定，故应认定被告***与被告晋技公司是借用资质的关系，对被告晋技公司的辩称意见不予采信。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。被告晋技公司出借资质的行为违反法律强制性规定，不受法律保护，被告应对其违反法律强制性规定的行为承担相应的法律责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十七条、第二百七十二条第（三）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决：一、被告***于本判决生效后十日内支付原告***2015年3月份至2015年12月份的停工补助工程款等一切经济损失38万元。二、被告山西晋技建筑工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回原告***其他诉讼请求。案件受理费28480元，由原告***负担24486元，被告***、被告山西晋技建筑工程有限公司共同负担3994元。

二审中，上诉人***提交以下证据：1、宁玉林、王更义的书面证明。2、仁和佳苑工程评估报告。3、运城市中级人民法院（2019）晋08刑更346号刑事裁定书。4、临汾市中级人民法院（2017）晋10刑终150号刑事裁定书。5、临汾市尧都区人民法院（2016）晋1002刑初680号刑事判决书。6、证人将双虎的当庭证言。

经二审查明，案涉《建设工程施工合同》、授权委托书及劳务分包合同所加盖的山西晋技建筑工程有限公司印章无公章编码。同时查明，2020年1月21日，山西晋技建筑工程有限公司企业名称变更为中曼建设有限公司。其余查明事实与一审查明事实一致。

本院认为：关于上诉人中曼公司是否应当对案涉债务承担连带责任的问题，案涉《建设工程施工合同》上加盖的印章并非晋技公司公章，亦无证据能够证实法定代表人处的签名“张买牛”系晋技公司法定代表人所签，授权委托书及劳务分包合同所加盖公章亦非晋技公司公章，原审认定上诉人中曼公司（原晋技公司）与运城市梁捷房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》并委托***为其代理人与上诉人***签订《劳务分包合同》的证据不足，对于上诉人中曼公司的上诉请求，本院予以支持。关于对上诉人***所提经济损失认定的问题，经查，上诉人***与上诉人***于2016年1月30日所签订的《误工证明》中约定“运城市闻喜县仁和佳苑工地自2015年三月份至2015年12月份停工补助工程款等一切费用共计人民币捌拾捌万元整”，能够证明上诉人***与上诉人***就2015年3月份至2015年12月份期间产生的各项费用达成一致意见，上诉人***对其主张的2016年1月份之后的财产租赁损失、塔吊租赁损失、方木损失，因2016年4月份上诉人***作为河南恒远建设工程有限公司的委托代理人与发包方签订了建筑工程施工合同，上诉人***对此明知，原审法院认为该部分误工损失与本案上诉人中曼公司之间已经没有法律关系，告知其另案主张并无不当，上诉人***所主张的其他经济损失，缺乏充分证据予以证实。上诉人***称其与上诉人***签订的《误工证明》系被逼无奈的情况下出具，亦无充分证据予以证实，故对上诉人***与上诉人***所提上诉请求，本院不予支持。

综上所述，上诉人中曼公司的上诉请求成立，应予支持；上诉人***与上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定部分事实不清，判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山西省闻喜县人民法院（2019）晋0823民初2564号民事判决第一项；

二、撤销山西省闻喜县人民法院（2019）晋0823民初2564号民事判决第二、三项；

三、驳回上诉人***的其他诉讼请求。

一审案件受理费28480元，二审案件受理费42480元，共计70960元，由上诉人***负担40960元，由上诉人***负担30000元。

本判决为终审判决。

审判长　　梅智勇

审判员　　林学武

审判员　　席少君

二〇二一年三月十日

书记员　　李　娜