邵时标、邵辉益合伙协议纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙03民终2829号

上诉人（原审原告）：***，男，1971年11月29日出生，汉族，住温州市龙湾区。

委托诉讼代理人：林加坤，浙江越人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾李锋，浙江越人律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1973年8月22日出生，汉族，住温州市龙湾区。

委托诉讼代理人：毛克西，北京盈科（温州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1961年11月22日出生，汉族，住温州市瓯海区。

原审第三人：浙江鸿创建设有限公司，住所地金属大楼**。

诉讼代表人：江丁库。

委托代理人：戴元斌，北京德恒（温州）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、***、原审第三人浙江鸿创建设有限公司（以下简称鸿创公司）合伙协议纠纷一案，不服浙江省温州市龙湾区人民法院（2019）浙0303民初2259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销原判，改判对4039223元垫付款利息不予认定，重新核定项目利润并按***的合伙份额裁决其应得利润。二、本案诉讼费用由***承担。事实和理由：一、原判认定本案争议的4039223元为垫付款利息错误，该款项是否为利息尚有重大疑问。（一）案涉款项认定为垫付款利息依据不足。1.本案没有证据表明合伙体与鸿创公司之间有关于垫付款及利息的约定。2.利息有固定的利率或计算方法，但是本案中***与鸿创公司并没有提供或合理说明利率或计算方法。3.一审法院认为合伙体缺乏资金与事实不符。温州鑫荣会计师事务所温鑫荣专审（2016）第013号《专项审计报告》（下称鑫荣所审计报告）表明，项目部在大部分时间资金余额为正数，在此情况下，为何要高息寻求第三方垫付，从而大幅度削减自己的利润，明显不符合常理。4.既然支付的是利息，为何不以利息的名目领取款项，而是以工资的名目转至至第三方帐户。5.根据温州东瓯会计师事务所有限责任公司东瓯会审字（2020）第340号《审计报告》（下称东瓯所审计报告），利息计算的截止日为2013年5月20日，但鸿创公司提供的关于利息的收款收据出具时间在2016年5月17日，明显不合常理。2015、2016年间，案外人陈力因与***、***关于涉案工程的委托投资问题正在诉讼，不排除鸿创公司出于应对诉讼的需要出具上述不实凭证。（二）东瓯所《审计报告》作出的审计结论难以证明案涉4039223元为利息及其合理性。1.东瓯所审计报告是在假定案涉4039223元为垫付款利息的基础上作出，包括利率也是在假定的情况下倒算，然案涉款项是否为垫付款利息正是本案的争议焦点，不能假定。2.审计得出的利率不符合日常交易习惯。3.郑春琴笔录陈述“上述现金支票取现后领取现金存在郑春琴或郑陈斌的卡上，钱归中原建筑公司使用”，但笔录并没有表明上述款项为利息，且由于该两人没有提供银行流水，无法判断钱是否归中原建筑公司使用。4.《审计报告》显示2013年5月20日结算收回利息1笔，但明细显示该笔为***缴款，收回利息为何是***缴款，是否所谓的利息也流向***。5.审计认为瑶溪住宅区一组团二标段工程项目明细帐中5笔共计1050000元的工资支出未见原始凭证，但该金额又未从基数（本金）中剔除。6.审计报告中未表明此次审计所依据的财务资料，是合伙体的财务资料亦是鸿创公司的财务资料。据***了解，合伙体的财务资料并不是一审委托审计的基础依据。本案系合伙协议纠纷，合伙体的财务资料应作为首要的审计基础，而鸿创公司的财务资料系出于延伸审计的需要予以结合，不能本末倒置。二、鑫荣所审计报告已就垫付款利息出具审计意见，并经温州市龙湾区人民法院（2015）温龙商初字第1677号判决认定。鑫荣所审计报告认为：项目列利息支出无有效凭据和合伙人确认，本次审计未予采信。为核实项目利息支出的真实性，本次审计对项目部的资金流水进行了清理，支出中有具体支付日期的按支付日期，无支付时间的按发票或收据的开具日期。如当日资金余额为负数，表示借款发生，计算利息，当日余额为正数，则利息计复终止。经计算项目期内应列利息支出113003.97元。审计报告中并附了列表。该判决对上述垫付款利息的审计结果予以认定，同时认为该认定的是建立在案外人陈力不认可利息支出的基础上的，该结果仅对存在委托投资关系之间有约束力，***、***可能因某些原因实际支出该利息而影响利润的，合伙人之间若有纠纷另案解决。本案***虽与***、***系合伙关系，但***未参与日常经营管理，对所谓的利息支出毫不知情，也不认可利息的支出，其法律关系与案外人陈力不相同，但地位相仿，诉讼请求也同为给付该项目的利润，不应以不同尺度进行裁决。而且，本案关于利息问题的相关依据尚有重大疑问，并不足以推翻（2015）温龙商初字第1677号判决所认定的利息数额。三、即便案涉4039223元存在支付垫付款利息的可能，也不得约束***。***与***、***三方签订的《工程承包合伙协议》第六条第2款约定：甲、乙、丙三方共同决定合伙重大事项：如本项目各施工班组单价、材料供应单位及单价的确定、项目部管理人员的工资及工程有关费用等事宜。工程款的垫付及利息支出作为合伙的重大事项，***、***应当与***共商决定，但***不但被剥夺了决策权，连最基本的知情权也没有得到保障。而且，根据（2015）温龙商初字第1677号判决的认定，***、***所主张的工程垫资大部分是在项目部资金余额为正数的情况下实施的。***、***未经***同意，擅自作出的明显损害***利益的决策，其后果应由***、***承担。

***辩称：原审判决认定事实正确。***关于垫付款利息的上诉意见仅为其主观臆断。而***已提供项目部出具的利息收据以及鸿创公司的利息凭证，且已经过审计。至于为什么不以利息名目领取款项，而以工资名目专账至第三方账户，这是鸿创公司内部做账问题。项目部资金不足，需要融资，与鸿创公司说好，向其借款，月利率1.5，每季度扣一次，鸿创公司有做账，也有给***签字确认。当时月利率1.5是合理的利息。2013年5月20日的结算收回利息是***个人借款，与涉案项目无关。

***辩称：一审法院已对利息支出进行了审计，应根据审计确定。

鸿创公司述称：鸿创公司确实为项目部进行垫资，也出具过利息的收款收据。对合伙体内部结算，鸿创公司不清楚。

***向一审法院起诉请求：1.对***、***、***共同承包的温州市安居瑶溪住宅区一组团二标段工程项目进行合伙结算，***按出资比例（50万占总投资的10%）享有利润分配；2.***、***承担案件诉讼费用。

一审法院认定事实：温州市瑶溪安居一组团二标段工程系由鸿创公司中标承包建设。2009年3月6日，***与***作为甲方、乙方，***作为丙方，就合伙承包温州市瑶溪安居一组团二标段工程签订《工程承包合伙协议》，约定：“...二、合伙期限：合伙期限至合伙施工的项目完工，各方结算完毕为止；三、出资方式、金额及比例：甲乙丙三方共同以现金出资，出资额500万元，该-6-87款为启动项目部的前期工程费用，其中***出资225万元，占本工程全部股份的45%，***出资225万元，占本工程全部股份的45%，***出资50万元，占本工程全部股份的10%，出资款的利息按月息1%计入工程成本，出资款利息的支付应在能保证项目资金正常运营的情况下，由三方协商确定；四、盈余分配与债务承担：1.盈余分配，按股份比例分配。2.合伙如产生债务，先由合伙出资款偿还；合伙出资款不足清偿时，以各合伙人的股份为依据，按比例承担，且不得有任何怨言...九、合伙期满，三方按合伙协议进行结算，盈亏均按股份承担、分配”。合同签订后，由于***缺乏资金，仅出资到位20万元，其剩余30万元以向合伙体借款形式作为出资，并由***作为借款人于2009年5月1日出具《借条》一份，载明：“***借瑶溪一组团二标段项目部叁拾万元正，月利率1.5%，本借款（包括利息）还款日期为本工程完工结算后，一次性还清”。此后，***均未支付或投入任何资金，***亦未参与经营，经营管理权均由***、***行使。鸿创公司所承包的上述工程实际由***及***与***组成的合伙体设立项目部投资并进行施工，挂靠在其鸿创公司名下，工程材料、人工等各项支出均由项目部承担。但在工程施工及合同履行中，由于项目部缺乏资金，而部分工程材料、人工等均由鸿创公司先行垫付，并且由鸿创公司直接从收到发包人的工程款中扣付，直至2013年2月4日收到工程款500万元且经扣付后，鸿创公司应当支付合伙体项目部的工程款才为正数，即鸿创公司已无垫资事实。其中，鸿创公司在应付项目部工程款中陆续扣付上述垫款利息4039223元，该利息款均由鸿创公司财务人员分20笔支取合计4221379元及退还项目部182156元。该工程最终工程款结算审定金额81275654元。另查明，案外人陈力与***因委托合同纠纷一案，由于***参与涉案工程建设所出资225万元，其中100万元资金来源于陈力，案外人陈力向一审法院提起诉讼。一审法院经审理，并对***、***工程财务收支情况委托进行审计后，于2016年8月25日作出（2015）温龙商初字第1677号民事判决书，判决作出如下认定：“被告***在该案中提供了温州市瑶溪住宅区一组团二标段工程相关账册凭证交由本院依法委托的温州鑫荣会计师事务所审计...关于审计报告，被告***认为其依据和理由不足，并申请补充鉴定，本院认为审计单位系根据被告提供财务资料进行审计，审计报告出具后被告才补充提供相关资料系自身过错，且被告提出的出包工程款、材料款及钢筋差异调减处理异议，本院可根据被告补充证据审查质证情况对审计报告结论进行修正，继续审计会增加费用、拖延时间，实无必要，故本院不予准许被告补充鉴定申请...至于审计结论，本院认为根据上文被告证据分析情况，附表2中的支出项目除架子工欠款126988元、开票费用-8-133065元可认定为异常支出外，其他项目均应调整为实际支出项，但个别项目数据应据实调整，其中防水工程费用调整为2万元，外墙涂料费用调整为42160元，两笔石子沙费用调整为40800元、39400元，经计算，实际支出调增4024661.54元，最终利润本院认定为2994386.11元...即使项目部确有向温州市中原建筑安装工程有限公司和相关合伙人支付垫资利息共计4699223元，而审计单位认定必要合理的利息支出仅113003.97元，多出部分已经超出了原告的委托范围，因此产生的法律后果由被告自行承担。审理查明最终利润需要说明的是，该利润是建立在原告不认可被告主张利息支出4699223元基础上的，该结果仅对存在委托投资关系之间约束力，***、***可能因某些原因实际支出该利息而影响利润，合伙人之间若有纠纷另案解决”。一审法院据上述认定作出相应判决。上诉后，温州市中级人民法院作出（2016）浙03民终4520号民事判决书，并认定“（一）关于原审法院根据鑫荣会计师事务所的专项审计报告认定涉案项目利润2994386.11元是否正确的争议。首先，***和陈力在一审期间均明确表示同意以瑶溪安居一组团二标段工程合伙人结算单为基础提交相关鉴定单位审计。即***对其接受陈力委托进行投资所涉项目的盈亏委托第三方进行审计是予以认可的。其次，荣鑫会计师事务所虽然在审计报告附表二中将相关出包工程所涉材料款、水电等款项以缺乏-9-签字手续等为由予以调减，但一审法院已将除开票费用、架子工欠款外的项目支出均据实调整为实际支出。至于架子工欠款以及开票费用，因***提供的证据并不足以证明上述支出属于项目部合法、合理支出范畴，一审法院按审计意见予以调减并无不当。第三，至于***主张的垫资利息支出4699223元，因审计单位经审计认定项目部合理的利息支出仅为113003.97元，***提供的证据又不足以推翻上述审计结论，一审法院因此按审计意见调减项目部利息支出为113003.97元并无明显不当。第四，项目部目前虽然尚有512036元质保金未实际退回，但该部分款项在项目部合伙人结算项目盈亏时理应作为收入项目入账。若***或项目部今后无法收回该质保金的，可以另行起诉要求陈力承担相应的民事责任。综合上述分析，本院认为原审法院根据鑫荣会计师事务所的专项审计报告认定涉案项目利润2994386.11元并无明显不当，***和陈力就此提出的上诉主张均不能成立”，故判决驳回上诉，维持原判。

另，温州市中原建筑安装工程有限公司于2020年1月20日经核准更名为浙江鸿创建设有限公司。

一审法院认为，***与***、***之间签订《工程承包合伙协议》，系各方真实意思表示，合法有效，受法律保护，双方合伙关系成立。双方争议的焦点在于：1.合伙体承包的项目工程收支盈亏如何结算；2.***未出资部分即所借30万元及利息如何结算。首先，关于合伙体承包的项目工程收支盈亏结算的问题，实际为是否以（2015）温龙商初字第1677号民事判决书认定的最终利润2994386.11元为依据。原审法院认为，已经生效的（2015）温龙商初字第1677号民事判决书根据合伙体账册作出认定最终利润认定为2994386.11元，其中认定调减项目部利息支出为113003.97元，据此，在不考虑双方争议的项目部垫资利息支出的前提下，工程项目利润为3107390.08元的事实予以确认。但由于（2015）温龙商初字第1677号民事判决书认定最终利润2994386.11元系基于案外人与***的委托投资关系作出的认定，并未考虑实际鸿创公司与***、***垫资利息支出是否存在，而直接调减项目部利息支出为113003.97元，并已经在判决中明确认定“审理查明最终利润需要说明的是，该利润是建立在***不认可***、***主张利息支出4699223元基础上的，该结果仅对存在委托投资关系之间约束力，***、***可能因某些原因实际支出该利息而影响利润，合伙人之间若有纠纷另案解决”。根据以事实为依据的原则，本案合伙结算仍应核实是否存在垫资利息支出并结算。经查明，因合伙体缺乏资金，工程部分材料、工资等均由鸿创公司先行垫付，鸿创公司陆续在应当支付合伙体的工程款中扣除垫付资金的利息合计4039223元，属于客观存在的事实，亦符合垫付资金的交易习惯，一审法院对支付鸿创公司垫款利息4039223元的事实予以确认。因此，上述利息支出应当在（2015）温龙商初字第1677号已经认定的最终利润中予以扣除，经计算，认定合伙体项目工程最终利润为3107390.08元-4039223元=-931832.92元。至于***、***辩称另外支付合伙人垫付利息的部分及未收回的保证金部分，未提供相应证据注明，应当承担举证不能责任，均不予采纳。根据双方合伙协议，上述亏损931832.92元应当由***、***、***按照合伙投资比例分担。

再者，关于***未出资部分即所借30万元及利息如何结算。合伙协议已经明确各方股权比例，且***以借款形式作为投资，系真实意思表示，合法有效，***、***应当向合伙体予以补足投资30万元。虽然借款利息约定为月利率1.5%，但《工程承包合伙协议》约定出资款的利息均按月息1%计入工程成本，显然有失公允，根据公平原则，故调整借款利息按月息1%计算。由于双方未结算工程款，***、***亦未提供工程结算日期的证据，综合考虑支付鸿创公司垫资利息的事实及未结算的过错责任，兼顾公平，本院确认鸿创公司未产生垫资事实之日即2013年2月4日作为利息的结算日，经计算2009年5月1日至2013年2月4日止的利息为137500元。故在补足合伙体投资30万元及支付利息137500元，合计437500元，但***支付利息部分137500元应当计入合伙体收入，并先予弥补亏损。***出资50万元，占投资比例10%。经结算，***应当退回的投资款为：（500万元-931832.92元+补利息137500元）*10%-***应当补足及支付的437500元=-16933.29元，相互冲抵后，而***仍需向***、***支付16933.29元。综上所述，***提出的诉讼请求，与客观事实不符，于法无据，不予支持。本案鉴定费用由***承担。据此，该院依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回***的全部诉讼请求；二、***于判决生效之日起五日内支付***、***预缴给温州东瓯会计师事务所有限责任公司的鉴定费4万元及鉴定人员出庭费用500元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费8800元，减半收取4400元，由***负担。

本院二审期间，***、***、鸿创公司均未补充提供证据材料。***向本院补充提供了《建设工程施工合同》《温州市中原建筑安装工程有限公司经济承包协议书》，用以证明涉案项目需要垫资。***对上述证据无异议。***对上述证据的真实性、合法性无异议，但认为可以证明双方未约定垫资款及利息。本院认为，基于各方当事人对上述证据的真实性均无异议，本院予以采信。

经审理，本院二审认定的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为：本案二审争议焦点在于涉案合伙体是否存在4039223元的垫款利息支出。首先，本案一审诉讼期间，经当事人协商一致，一审法院对温州市安居瑶溪住宅区一组团二标段工程项目合伙体向鸿创公司支出的利息是否真实及合理进行了司法鉴定，鉴定机构温州东瓯会计师事务所经审计认定，鸿创公司支取的瑶溪住宅区一组团二标段项目资金占用利息合计4039223元。至于审计报告注明的5笔未见原始凭证的款项支出，***、***、鸿创公司已予合理解释。其次，（2015）温龙商初字第1677号案审理期间，***、***提供的鸿创公司出具的《收款收据》载明“收项目部向公司借款利息4039223元”，并且详细罗列了按季度计算的利息，鸿创公司在本案中也再次确认收取利息4039223元的事实。第三，鑫荣会计师事务所的专项审计报告审计的项目支出已超过7000万元，而合伙人投入的出资款仅470万元，期间由鸿创公司先行垫付部分材料、人工等费用。再结合《建设工程施工合同》《温州市中原建筑安装工程有限公司经济承包协议书》，本院认定涉案合伙体存在被鸿创公司支取垫款利息的支出。至于垫款利息的金额，***、***在一审中提供的瓯江会计师事务所有限公司温瓯江会审（2018）207号审计报告，认定合伙体向鸿创公司借款共计发生利息3883684.90元，该金额低于温州东瓯会计师事务所审计的利息4039223元，***、***同意以3883684.90元为准计算利息支出，故本院认定涉案合伙体存在3883684.90元的垫款利息支出。据此结算，***应当退回的投资款为：{500万元-（3107390.08-3883684.90元）+补利息137500元}*10%-***应当补足及支付的437500元=-1379.48元，相互冲抵后，***需向***、***支付1379.48元。二审期间，***、***同意放弃该1379.48元以及鉴定费4万元、鉴定人员出庭费用500元，不再要求***支付，本院予以准许。***以***、***未与其协商工程款的垫付及利息支出为由主张不应由其承担支出利息的后果，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，但因***、***自愿放弃相关权益，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持浙江省温州市龙湾区人民法院（2019）浙0303民初2259号民事判决第一项及诉讼费负担部分；

二、撤销浙江省温州市龙湾区人民法院（2019）浙0303民初2259号民事判决第二项。

二审案件受理费8800元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　苏子文

审 判 员　叶　恒

审 判 员　郑建文

二〇二〇年十一月二十四日

代书记员　李　硕