某某、某某等缔约过失责任纠纷民事二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川01民终3384号

上诉人（原审被告）：***，男，1981年1月16日出生，汉族，住四川省崇州市。

委托诉讼代理人：戚绍明，四川超跃律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1986年3月11日出生，汉族，住四川省彭州市。

委托诉讼代理人：张立君，北京尚公（成都）律师事务所律师。

原审被告：四川省通川工程技术开发有限公司，住所地：成都市武侯区武侯横街一号。

法定代表人：蒲然，职务不详。

委托诉讼代理人：袁雪，四川原石律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许文林，四川原石律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***，原审被告四川省通川工程技术开发有限公司（以下简称通川公司）缔约过失责任纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初4196号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或指定有管辖权的人民法院重审；或依法查明事实改判驳回***针对***的诉讼请求，2.本案一、二审诉讼费及相关费用由***承担。事实与理由：一、一审法院对***提出的管辖权异议未进行审理，对是否属于专属管辖问题未进行审查，违反法定程序，***的诉讼请求是退还保证金，其请求依赖的基础法律关系是施工合同关系，本案属于建设工程施工合同纠纷，依法应由工程所在地法院专属管辖。二、一审判决事实认定错误，没有依法落实举证责任。1.并没有真实、合法、有效的证据可以证明“2019年2月23日，***向***交付10万元保证金”；2.一审判决错误地采信《承诺书》，违背了证据认定规则，一审要求其在庭审结束后15日内提交相应的取现金的银行流水证据，但直到一审判决书下达，并未向法庭提交；3.***在涉案工程项目中仅是一名普通农民工，职责是材料保管，***将工程保证金交付给***不符合日常生活经验法则；4.***自述与通川公司之间的结算付款情况，反映出本案争议的保证金原本就不存在，客观事实是***本人从来没有实际收到过本案《承诺书》中提到的10万工程保证金；5.一审判决认定事实错误，导致适用法律错误。三、应追加四川胜懿建设工程有限公司（以简称下胜懿公司）、成都三上建材有限公司（以下简称三上公司）以及冷韩为本案第三人。

***辩称：1.***是否在上诉期内上诉存疑，请法庭核实；2.一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，应予以维持；3.本案涉及的施工合同或者承包合同并未成立，纠纷发生在订立合同的过程中，不能以准备订立合同的类型作为案件案由及确认诉讼管辖，因此违反管辖及法定程序的上诉理由不成立；4.***收取保证金有承诺书、录音、银行流水及其他相关证据予以证明，而其并没有举示任何相反证据予以反驳，一审判决认定事实清楚；5.胜懿公司是通川公司委托第三方进行付款的公司，***以三上公司收取材料款，其均与***与通川公司、***双方之间的保证金纠纷无关，***的该上诉理由不能成立。

通川公司述称：原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。

***向一审法院起诉请求：1.判令通川公司和***退还***保证金100000元，并自2019年6月21日起按年利率6%支付资金占用利息；2.本案的全部诉讼费用由通川公司和***承担。

一审法院认定事实：成都第二绕城高速公路（G4202）东段三岔湖服务区滑坡处治工程的发包方是成都龙光二环高速公路有限公司，承包方是通川公司，分包方是胜懿公司。2019年2月中旬，***经***的引荐进入通川公司承包的三岔湖服务区滑坡治理工程项目抗滑桩班组。2019年2月23日，***向***交付100000元保证金。随后***要求***出具一份承诺书，载明：***2019年2月23日交于***三岔湖服务区滑坡治理工程保证金100000（拾万圆整）。经双方协商于通川公司付款结算退于***。落款日期2019年2月23日。

工程现场收方单显示，2019年3月27日，***在案涉项目完成部分施工。2019年4月，***因与通川公司未签订建设施工合同，提前退场。2019年6月5日、2019年6月13日，胜懿公司向***分别通过银行转账劳务费99990元、178454元。

一审法院认为，***自愿出具承诺书，应当负担相应的承诺后果。***辩称承诺书的签订不是自己真实意思，且***未向其交付保证金10万元，实际是要求***交付给通川公司。庭审中***与***双方均承认承诺书是在2019年2月23日之后补签，***作为完全民事行为能力人，若***未交付其保证金，***之后再出具承诺书写明收到保证金，与其抗辩存在明显矛盾。且***亦未提供其他证据印证其陈述，因此一审法院对***未收到10万元保证金的陈述不予采信。

建设工程保证金是为保证建设工程施工合同履行而交纳的履约保证金，而建设工程施工合同为要式合同，且双方均需要具备相应的施工资质。本案中，***向***交付工程保证金10万元，但***与通川公司、***未就案涉项目施工达成书面协议并于2019年4月退场，且***自认没有收取工程保证金的权限，***也不具备承接工程的资质条件，故工程保证金10万元***应向***返还。即使如***辩称的此款是应交付给通川公司的材料保证金，***也已经退场结算，***没有提出有效抗辩证明有权扣收保证金，***还当庭明确未向通川公司交过款，故该10万元保证金仍应由***予以返还。***逾期未返还，应赔偿***的资金占用利息损失。***主张自2019年6月21日起按年利率6%计算资金占用利息，符合法律规定，一审法院予以支持。

关于***主张通川公司承担共同返还义务。本案中***未提供证据证明***与通川公司之间存在表见代理的权力外观。就庭审情况看，***与通川公司之间不存在劳务合同或劳动合同关系，亦不具有委托代理关系。因此即便将承诺书中的退款方式解释为由通川公司在结算时返还***保证金10万元，***单方做出的此项承诺也不会对通川公司发生效力。且通川公司并未实际收到***交付的保证金。故***要求通川公司返还保证金10万元的诉求，缺乏法律和事实依据，一审法院不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第四十八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内返还给***保证金100000元并支付利息，利息计算方式为：以100000元为基数，自2019年6月21日起按年利率6%计算至实际付清之日止；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，减半收取计1150元，由***负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

对一审判决查明的事实部分，除***不认可“2019年2月23日***向***交付10万元保证金”、“2019年6月5日、2019年6月13日，胜懿公司向***分别通过银行转账劳务费99990元、178454元”外，双方对一审判决查明的其余事实无异议，本院对一审查明的双方无异议的事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案属于民法典施行前的法律事实引起的民商事纠纷，且有相应的法律和司法解释予以调整。因此，本案应适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释。就案涉的争议焦点问题，评判如下：

关于***是否收取***案涉10万元保证金的问题。***上诉主张其并未收取案涉10万元保证金，该承诺书并非其真实意思表示。对此，本院认为，***出具的承诺书明确载明“***2019年2月23日交于***三岔湖服务区滑坡治理工程保证金100000（拾万圆整）。……”。***系具有完全民事行为能力的成年人，其应当知晓出具该承诺书的法律后果。且虽***称并未收取案涉款项，但其并未对出具该承诺书的原因作出合理解释。同时其亦未提交足以采信的证据证明出具该承诺书并非其真实意思表示，应当承担举证不能的不利后果。故，本院认为，***确系收取了案涉10万元款项，***该上诉主张不能成立，本院不予支持。

就案涉10万元保证金是否应当退还及退还主体的问题。本案中，***系依据案涉承诺书主张权利，且现有证据亦不能证明***该收款行为及出具《承诺书》的法律效果可归属于通川公司，故***要求通川公司承担返还责任并支付利息没有法律依据，本院对该理由不予采纳。就***是否应承担返还责任的问题，依据案涉承诺书“***2019年2月23日交于***三岔湖服务区滑坡治理工程保证金100000（拾万圆整）。经双方协商于通川公司付款结算退于***。”首先，该承诺书中“经双方协商于通川公司付款结算退于***”的表述无法表明通川公司系向哪个主体付款，并与哪个主体进行结算，应视为双方对退款条件约定不明。其次，因***已于2019年4月提前退场，且现有证据亦不能证明***曾对***该退场行为提出异议。故***继续保有案涉10万元保证金已缺乏事实基础。同时，***亦未提出其他足以对抗***该返还请求的合理依据，故***在无合理依据的情形下继续占有该10万元保证金亦有违公平。综上，本院认为，一审认定***应当于***退场时退还案涉10万元保证金并无不当。

另，就利息的支付问题。本案中，***未按时返还案涉10万元款项实际造成***资金占用利息损失，故应就该损失予以赔偿。但鉴于双方并未对支付资金占用利息作出约定，故该资金占用利息的计算应按法定利率标准计付，一审判决依照年利率6%计算利息不当，本院依法予以纠正。就利息的起算时间，如前所述，***应于***退场时返还案涉保证金，故利息亦应当从其应返而未返保证金之日起计算，但鉴于***起诉时仅主张从2019年6月21日起支付利息，视为其对自身权利的部分放弃，故一审法院以***主张的该时间点起算利息并无不当。综上，***应当支付利息的计算方式为：以10万元为基数，从2019年6月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款基准利率计算利息；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

关于本案一审是否存在严重程序违法的问题。就本案管辖是否适当的问题。***认为，本案系建设工程施工合同纠纷，故应当移送建设工程所在地法院专属管辖。对此，本院认为，本案纠纷系因***收取***10万元保证金并承诺退款而引发，并非发包人与承包人之间的建设工程合同纠纷。同时，本案亦非因一方当事人在订立合同过程中因违背诚实信用原则而承担赔偿受害人损失法律后果的缔约过失责任纠纷，本案仅为一般合同纠纷，应当由被告住所地人民法院管辖，而本案被告之一通川公司的住所地在成都市武侯区，故一审法院对本案有管辖权。另，经本院核实，***系于一审答辩期间届满后提出管辖权异议且其已经应诉答辩，故一审法院对其管辖权异议不予审查并无不当，故***关于管辖权的上诉理由不能成立，本院不予采纳。就本案是否应追加四川胜懿建设工程有限公司、成都三上建材有限公司以及冷韩为本案第三人的问题。本院认为，本案现有证据并不能表明上述案外人与本案的处理结果有法律上的利害关系，本案并不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定的须追加第三人参加诉讼的情形。故一审法院未追加上述案外人参加本案诉讼并无不当。综上，一审法院并无严重程序违法情形。

综上，***的上诉请求部分成立，本院对其成立的部分予以支持。据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初4196号民事判决第二项“驳回***的其他诉讼请求”；

二、变更成都市武侯区人民法院（2020）川01民初0107民初4196号民事判决第一项“***于判决生效之日起十日内返还给***保证金100000元并支付利息，利息计算方式为：以100000元为基数，自2019年6月21日起按年利率6%计算至实际付清之日止”为“***于本判决生效之日起十日内返还给***保证金100000元并支付利息，利息计算方式为：以100000元为基数，从2019年6月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算”

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1150元，由***负担；二审案件受理费2300元，由***负担。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　　袁晟翔

审判员　　罗　宇

审判员　　聂彪峰

二〇二一年七月二十八日

书记员　　崔金枝