中国二十二冶集团有限公司、莱芜市润和建筑安装工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁11民终489号

上诉人（原审原告）：中国二十二冶集团有限公司，住所地河北省唐山市丰润区幸福道16号，统一社会信用代码91130200104761074G。

法定代表人：张会清，董事长。

委托诉讼代理人：郭百利，河北冀港律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭利宝，河北冀港律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：莱芜市润和建筑安装工程有限公司，住所地山东省莱芜市钢城区艾山街道办事处徐家庄村,统一社会信用代码913712035640806836。

法定代表人：吴修宝，总经理。

委托诉讼代理人：庄会良，山东中展律师事务所律师。

上诉人中国二十二冶集团有限公司（以下简称二十二冶公司）因与被上诉人莱芜市润和建筑安装工程有限公司（以下简称润和公司）建设工程合同纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2018）鲁1103民初168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

二十二冶公司上诉请求：撤销原判，依法发回重审或改判;诉讼费由。事实和理他由润和公司承担。事实和理由：一审驳回二十二冶公司第一项、第三项诉讼请求属认定基本事实错误。1.二十二冶公司一审只是陈述向润和公司支付工程款的总额为11729406元，按照合同约定的结算方式计算的金额为

9846135.27元，以此证明超付款1883270.73元，二十二冶公司没有认可或润和公司提交证据证明该金额为二十二冶公司“认可且自愿补偿的工程款部分”。2.一审对于润和公司再次分包的基本事实认定错误。一审仅以二十二冶公司提交的润和公司与日照市航泰建筑机械工程有限公司签订的《建设工程施工专业分包合同》为复印件，且润和公司以此为复印件为由未予质证，而未认定其违约分包错误。事实上，产生本次诉讼的直接原因就是润和公司违法分包导致工程质量和工期出现严重问题，而提前解除合同进行了评估结算。一审否认分包不符合证据规则和客观事实。二、一审驳回二十二冶公司第二项诉讼请求程序错误，导致未能查清案件事实。二十二冶公司申请鉴定后，按照要求提交了鉴定基本材料原件，只是提交的时间比庭审笔录记载的时间晚一日，二十二冶公司要求核对庭审影音资料，未收到一审的核对结果。二十二冶公司提交的证据能够充分证明润和公司应当支付材料费、机械租赁费。一审未进行鉴定直接导致对该费用认定错误。

润和公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原审判决。

二十二冶公司向一审法院起诉请求：一、判令润和公司立即返还二十二冶公司超付工程款1883270.73元，并从2017年11月21日支付延迟返还利息到实际返还之日止；二、判令润和公司支付二十二冶公司材料费和机械租赁费共计3933133.77元；三、判令润和公司支付二十二冶公司违约金800000元。一审庭审中二十二冶公司增加诉讼请求要求润和公司支付撤场后处理原施工范围内已经进行施工完毕的（确认在结算范围内）事项的费用1221096元，但其未补交诉讼费亦未再主张该项诉讼请求。

一审中，当事人围绕诉讼请求提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证，根据当事人陈述以及经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：

一、关于涉案工程总价款及是否存在超付工程款问题。

2016年11月5日，二十二冶公司与润和公司签订建设工程施工专业分包合同，合同约定二十二冶公司将山钢集团日照钢铁精品基地项目1#500M2烧结工程中的部分项目依法分包给润和公司，并签订《建设工程施工专业分包合同》。关于涉案工程总价款数额，二十二冶公司提交如下证据予以证实：

1.《建设工程施工专业分包合同》。根据合同约定，润和公司施工范围为厂区仪表平台及除尘器支架基础燃料仓库、燃料破碎室、燃料破碎变电站、成品筛分室、筛分配电室、成品仓库，落地矿汽车受矿槽，溶剂受料槽，3#8#9#运转站及相连接通廊施工图包含的全部工程。施工工期为2016年11月5日至2017年1月20日。合同价款为固定综合单价、固定总价。因双方对工程进度及工程质量存在争议，双方于2017年5月5日解除合同润和公司撤场。

2.日照市辰宇工程造价咨询事务所有限责任公司出具的山钢集团日照钢铁精品基地项目1#500M2烧结工程造价咨询报告两份及由双方代表签字确认山东钢铁集团有限公司日照钢铁精品基地项目1#500M2烧结工程造价咨询报告确认记录一份。由于双方对于润和公司承建的已建工程总量造价有争议，经协商2017年10月30日双方共同委托日照市辰宇工程造价咨询事务所有限责任公司对工程造价按照《建设工程施工专业分包合同》计算的合同清单计价部分及按照定额计价部分分别进行造价鉴定。上述三份证据均记载经过委托人二十二冶公司与润和公司共同核对，双方共同确认的如下结算结果：一、按合同计价部分：根据双方签订《建设工程施工专业分包合同》计算的合同清单计价部分

8797320.98元，经济签证部分1044814.29元，总计

9846135.27元。二、按定额计价部分：按双方关于按定额计价的会议纪要及造价咨询委托协议确认的原合同约定部分为

16115548.96元，经济签证部分2240572元，合计18352160.96元。三、双方争议项须具体洽谈项目。1.管理费、利润、规费的计取问题。（二十二冶公司主张其中定额计价部分扣除甲供材管理费、利润、社会保障费和住房公积金后13362758.42元，签证部分2203611.3元，合计15566369.72元）。2.钢筋扣款问题。润和公司主张，钢筋按实际超供量乘以3498元扣回。3.混凝土扣款问题，需双方补充确认材料计入。

3.由双方代表签字确认的会议纪要一份。会议纪要记载：一、由二十二冶公司与润和公司共同委托日照市辰宇工程造价咨询事务所有限责任公司依据双方于2016年11月5日签署的《建设工程施工专业分包合同》进行造价鉴定，鉴定结果作为双方的最终竣工结算值。二、同时再依据以下造价条款由日照市辰宇工程造价咨询事务所有限责任公司出具另一份鉴定结果，造价条款如下：《山东省建筑工程消耗量定额》《山东省安装工程消耗量定额》（2003年版、2016年价目表）及相应取费文件，人工单价按76元/综合工日计算，本工程类别按鲁建标（2011）19号文件规定执行。本工程执行鲁建办字（2016）20号文规定，社会保障费案按鲁标定字（2016）33号规定计入，住房公积金按日标定（2016）12号文规定计入，工伤保险按日标定（2016）11号文规定记入。材料价格执行《日照建设工程经济信息价》（2016年11月份价格），其中现场签证单按甲方格式执行，乙方提供的甲方签证人签字的均为有效签证，双方均认可。三、两份鉴定结果出具后，由二十二冶公司与润和公司依据本会议纪要第一项的约定首先办理竣工结算手续。四、竣工结算手续办理完毕后，二十二冶公司和润和公司依据本会议纪要第一项以及第二项出具的两份鉴定结果，作为协商依据，就润和公司在竣工结算值之外的补偿问题进行协商，与此同时双方可在最终的补偿协议达成之前，竣工结算手续办理完毕之后，签署补偿协议意向书。

4.授权委托书。用于证实在两份造价咨询报告以及会议纪要上签字的申同波、赵法树均是受润和公司委托签署。

5.工程造价咨询委托协议书。用于证实两份工程造价咨询报告均是由双方共同委托日照市辰宇工程造价咨询事务所有限责任公司鉴定出具。

6.劳务工工资发放确认表。用于证实在润和公司撤场后，二十二冶公司于2017年6月另支付润和公司工人工资4660338元，该部分工人工资是支付给润和公司工程款的一部分。

7.民事起诉状。用于证实润和公司认可二十二冶公司已支付工程款11729406元。

润和公司对于以上证据的质证意见为：首先对以上证据的真实性无异议，但对部分证据关联性有异议。一、对于分包合同，合同签订时间与润和公司实际入场施工的时间不一致。二十二冶公司自2016年3月3日进行劳务分包挂网招标，3月8日公开招标，直到2016年7月25日给润和公司下达中标通知书及履约保证金交纳通知书，2016年7月27日进行施工，2016年10月29日在二十二冶公司一再要求下，双方将该劳务分包合同改为工程分包合同。同日二十二冶公司对此项目进行工程分包招标，随后于2016年11月5日与润和公司签订该工程分包合同，所以在该工程分包合同签订前润和公司已经实际进场施工，而且是按照之前的劳务分包进行施工的。二、工程造价咨询委托协议及会议纪要均证明润和公司同意以合同价款进行造价鉴定并作为最终结算值的前提是双方同意对不合理事项进行调价。且根据上述两份证据，双方也对调价的依据和标准进行了约定，这也是工程造价咨询委托协议中进行两份造价鉴定的原因。三、根据造价咨询报告确认记录第三项双方争议项需具体洽谈项目1.管理费、利润、规费的计取问题（二十二冶公司主张其中定额计价部分扣除甲供材管理费利润、社会保障费和住房公积金后13362758.42元，签证部分2203611.3元，合计15566369.72元）。2.钢筋扣款问题（润和公司主张钢筋按照实际超供量乘以3498元扣回）3.混凝土扣款问题需双方补充确认资料计入。根据上述约定在扣除钢筋扣款和混凝土扣款，二十二冶公司已经认可部分调价后的总工程价款为15566369.72元。该份确认记录签订时间为2017年11月20日，系经双方和造价咨询公司签字认可，且形成时间在会议纪要、分包合同和调价函等文书之后，应当据有最终的法律效力。

润和公司针对自己的抗辩理由提交如下证据予以证实：

1.中标通知书及招标启事各一份。用于证明润和公司进场施工时是中标的劳务分包合同。

2.工程结算造价审核确认协议书复印件及总数额为1190万元的增值税专用发票复印件14张。用于证实二十二冶公司在润和公司撤场后支付给工人的460余万元的工人工资，润和公司已经与之前二十二冶公司支付的工程款一并为二十二冶公司开具发票，二十二冶公司已经入账构成事实调价，不应再返还所谓的超付工程款。

二十二冶公司对于中标通知书及招标启示两份证据有异议，认为证据与本案无关联性。对于增值税发票真实性无异议，但是认为润和公司开具的增值税发票数额1190万元正好与二十二冶公司支付给润和公司的工程款1172万元相吻合，恰恰证明了二十二冶公司只是依据已付款数额及相关法律规定如实提供发票而已，并不能证明二十二冶公司同意给予润和公司补偿。

二、在涉案工程中润和公司是否存在超领建筑材料以及二十二冶公司支出的机械租赁费用情况。

1.二十二冶公司针对该项诉讼请求最初庭审时只提交了鉴定申请书，要求鉴定润和公司超领的材料价款及应扣除的机械费用，未提交相关证据予以证实润和公司超领材料的情况、机械费用支出情况及是否存在鉴定的必要性。在2018年8月13日第三次庭审时，二十二冶公司只是提交钢材领料清单及周转材领料清单及退货清单的复印件。其在法庭规定的举证期限内未能提供上述证据原件予以核对。

润和公司质证意见为该组证据为复印件无法确定真实性，且领料单复印件中记载大都为双方签订涉案工程分包合同时即2016年11月5日之前的领料情况记录，系二十二冶公司与润和公司劳务分包期间的领料情况，并非本案建设工程分包合同中的领料情况记录。2016年11月5日后润和公司与二十二冶公司为工程分包，而在此期间润和公司所使用的所有周转材料已经全部如数归还。对于钢材领料记录，2016年11月5日前，润和公司与二十二冶公司是劳务分包关系，从2016年11月5日后为工程分包，所以2016年11月5日之前的供材本就应由二十二冶公司承担。而从2016年11月5日后根据双方的工程分包合同10.1的规定甲方负责供应材料范围包括钢筋、型钢、板材、砼，材料损耗系数分别为板材、型钢2%，钢筋1.5%，废料全部由甲方回收。所以润和公司只对超出损耗部分负责，其余部分不应由润和公司承担，在双方共同委托的两份鉴定报告中对相关的供材和损耗部分也都有明确的说明。

二十二冶公司认为：双方于2017年11月5日签订的工程分包合同并未违反合同法等法律法规的强制性规定，属于有效合同，同时根据《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关法律规定，双方在2016年11月5日之前所施工的部分应参照交易习惯及双方实际履行的合同属于双方实际履行工程分包合同的情况下，2016年11月5日之前的施工部分也应参照双方实际履行的工程分包合同的相关约定，同时也符合合同法实事求是的立法原则。再者，在二十二冶公司提供相关材料的过程中，有其提供的由润和公司人员签字的提货单，也有双方都确认签字的退料单。由此可见在施工过程中，材料领用和退还部分是由润和公司领取再由润和公司退还，与润和公司所陈述的相关材料由其领取后再由二十二冶公司回收与实际情况不符。

三、关于二十二冶公司主张要求润和公司支付违约金的情况。

二十二冶公司认为润和公司违反合同约定违法分包给他人，应根据合同17.7条的约定：乙方不得将分包工程转包或者再次分包，如乙方将分包工程转包或者分包，甲方有权终止合同，并乙方承担第四条4.1款合同价款5%违约责任。要求润和公司支付二十二冶公司违约金80万元。二十二冶公司提供润和公司与日照市航泰建筑机械工程有限公司签订的建设工程施工专业分包合同复印件一份。对于该证据润和公司认为系复印件，不予认可。

对于双方无异议的证据，一审法院予以确认并在卷作证，对于双方有争议的证据一审法院认证如下：对于二十二冶公司提交的关于涉案工程总价款及是否存在超付工程款问题中七组证据真实性均无异议，均予以采信。但就二十二冶公司提交的会议纪要、工程造价咨询报告虽然能够证实双方均同意按照日照市辰宇工程造价咨询事务所有限责任公司依据双方于2016年11月5日签署的《建设工程施工专业分包合同》进行造价鉴定的结果作为双方最终竣工结算值，同时也可以证实二十二冶公司自愿同意对润和公司工程总价款进行协商调价补偿，只是补偿数额有待双方协商确认。

对于润和公司提交的招标启示及中标通知书均为复印件，不予采信。对于润和公司提交的发票复印件，因二十二冶公司对于该组证据的真实性无异议，能够证实二十二冶公司支付润和公司工程款情况及入账情况，予以采信。因二十二冶公司提交的钢材、辅材等领料清单均为复印件其真实性无法确认，亦未在法庭规定的举证期限内提交证据原件予以核对。且二十二冶公司提交的复印件载明的领料时间跨度超过本案涉及的工程分包合同约定时间，故不足以证实润和公司所领材料均用于本案合同约定的工程施工范围内，无法确认在本案涉及的工程中是否存在超领建筑材料的情形。对于二十二冶公司提供的润和公司违法分包合同复印件，因无法提供原件予以核实，不予采信。

一审中，经二十二冶公司申请将润和公司银行账户存款予以冻结，冻结金额为6616404.5元，二十二冶公司支出保全费

5000元。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、涉案工程造价金额及结算依据，二十二冶公司主张的1883270.73元是否为超付工程款，是否应予以返还。

虽然涉案工程分包合同约定以固定价款结算工程价款，但是双方签订的会议纪要约定除按照双方合同约定的固定价款进行工程造价评估结算以外，还要参照当地建设行政主管部门发布的计价办法或者计价标准再做出一份工程造价评估值，双方依据上述两份造价评估值作为协商依据对润和公司的工程价款进行补偿。这也能够证实二十二冶公司认可在涉案工程建设过程中，存在突破固定价格的因素，对润和公司的最终工程结算价款同意予以调价补偿。二十二冶公司主张支付润和公司工程款超过会议纪要第一项鉴定数额的1883270.73元部分，是因润和公司撤场后其工人在工地索要工资，在当地政府部门协调下，二十二冶公司再次支付润和公司工人工资460余万元。因该部分工程款润和公司已经为二十二冶公司出具发票，二十二冶公司已经入账，所以对于该部分工程款应认定为二十二冶公司自愿支付润和公司的工程调价补偿款。虽然双方最终的补偿问题尚未能最终达成，且双方均同意按照日照市辰宇工程造价咨询事务所有限责任公司依据双方于2016年11月5日签署的《建设工程施工专业分包合同》进行造价鉴定的鉴定数额办理竣工结算手续，但办理竣工结算手续应指双方对涉案工程的工程款依据会议纪要第一项中的结算方式进行结算确认，以确定二十二冶公司已付工程款总数额以及超出依据会议纪要第一项中载明的评估鉴定数额。但在二十二冶公司明确同意与润和公司协商调价补偿的情况下，不应理解为要求润和公司必须将二十二冶公司认可且自愿补偿的工程价款部分予以返还。对于二十二冶公司要求润和公司返还所谓超付工程款1883270.73元及支付利息的诉讼请求，不予支持。

二、润和公司有无超领钢材、辅材等建设材料以及应否返还二十二冶公司支付的机械租赁费。

因二十二冶公司提供的润和公司人员领取钢材、辅材等建筑材料以及支付租赁机械的期间跨度超过本案涉及的分包合同约定施工时间，不足以证实其主张的材料及机械租赁均是用于本案涉及的工程建设内容，在无法排除双方还有无其他分包合同的情况下，不宜在本案中依据本案涉案工程分包合同一并予以处理。且二十二冶公司虽提交鉴定申请，但是对于鉴定的必要性未在法庭规定时间内提交相应证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。

三、润和公司是否存在违法分包行为。

因二十二冶公司提交的分包合同系复印件，未提供原件予以核实，亦未提交其他证据相佐证，对于该项诉讼请求，不予支持。

四、对于二十二冶公司在庭审中增加的诉讼请求，因二十二冶公司未补交案件受理费亦未提供充分有效证据予以证实。且在庭审中明确表示除了第一项诉讼请求要求润和公司返还工程款及利息，第二项诉讼请求要求支付二十二冶公司材料费和工程机械租赁费，第三项诉讼请求要求润和公司支付二十二冶公司违约金之外，别无其他诉讼请求，对增加的诉讼请求未再主张，系对其自身权利的处分，予以准许。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题>的解释》第十六条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院<关于民事诉讼证据>的若干规定》第三十四条、第六十三条，《最高人民法院<关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零一条、第一百零二条之规定，判决：一、驳回二十二冶公司要求润和公司返还工程款

1883270.73元及利息的诉讼请求；二、驳回二十二冶公司要求润和公司支付材料费和机械租赁费3933133.77元的诉讼请求；三、驳回二十二冶公司要求润和公司支付违约金800000元的诉讼请求。案件受理费58115元，减半收取29057.5元，保全费5000元均由二十二冶公司负担。

二审中，当事人未提交新证据。本院认定的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，关于二十二冶公司主张的1883270.73元是否系超付工程款应由润和公司返还。二十二冶公司主张润和公司撤场后其再次支付润和公司工人工资460余万元，致其支付润和公司的工程款超过会议纪要第一项鉴定数额1883270.73元。双方在《建设工程施工专业分包合同》中虽有以固定价款结算涉案工程价款的约定，但是根据会议纪要确定的内容可知，双方除按照合同约定的固定价款进行工程造价评估结算外，还参照相关计价办法或计价标准共同委托鉴定机构出具工程造价评估值，双方依据该两份造价评估值作为协商依据，对润和公司在竣工结算值之外进行补偿，即二十二冶公司认可除按固定价格评估结算外，对润和公司的最终工程结算价款予以调价补偿。结合款润和公司已就该部分工程款向二十二冶公司出具发票，二十二冶公司已经入账的事实，一审认定该部分工程款为二十二冶公司自愿支付润和公司的工程调价补偿款并无不当。二十二冶公司要求润和公司返还1883270.73元的上诉理由不能成立。

润和公司是否存在违法分包情形。二十二冶公司主张润和公司违反约定违法分包，应对此承担举证责任，但其未提交有效证据予以证明，一审法院对其相关诉讼请求未予支持并无不当。

关于润和公司是否应当支付材料费、机械租赁费。二十二冶公司提交的证据载明的领料时间跨度超过本案涉及的工程分包合同约定时间，不足以证明润和公司所领材料均用于涉案工程施工，无法确认润和公司在涉案工程施工过程中存在超领建筑材料的情形。一审对二十二冶公司该项诉讼请求及鉴定申请未予支持并无不当。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费58115元，由上诉人中国二十二冶集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　杨荣国

审 判 员　王林林

审 判 员　刘　芳

二〇一九年五月十六日

法官助理　张锦秀

书 记 员　刘　畅