罗明君、赵雄军等与浙江路通交通安全设施有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省金华市婺城区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0702民初4336号

原告：罗明君，男，汉族，1971年5月15日出生，住四川省南部县。

原告：赵雄军，男，汉族，1974年1月25日出生，住四川省南部县。

共同委托诉讼代理人：古鹏，广东君孺律师事务所律师。

被告：浙江路通交通安全设施有限公司，住所地金华市婺城区汤溪工业园区。

法定代表人：丁晓伟，总经理。

委托诉讼代理人：李强、陆帅帅，北京盈科（金华）律师事务所律师。

原告罗明君、赵雄军与被告浙江路通交通安全设施有限公司（以下简称“路通公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月26日立案后，依法由审判员刘爱军适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告罗明君、赵雄军及其共同委托诉讼代理人古鹏和被告路通公司的委托诉讼代理人李强、陆帅帅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告罗明君、赵雄军向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付两原告剩余工程款人民币1255629.40元(暂时计算，最终以工程量鉴定的数据为准）；2.判令被告支付两原告剩余工程款的利息（利息以1255629.40元为基数按同期银行贷款利率从2018年1月1日计算至清偿之日止）；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年11月12日，原被告双方就义乌市快速公交一号线中间站台屋面及防水工程、天棚工程制作、安装等事宜，签订工程承包合同，合同对承包工程的范围、工程质量、双方权利义务、合同价款、付款方式、竣工验收、违约责任以及发生纠纷时的管辖法院等均做了明确约定，合同工程量价款为人民币5921304.80元。合同签订后，原告随即组织人员进行施工作业，但是在具体施工过程中，由于有部分增项没有反映在合同约定的承包范围内，被告委托在现场的项目负责人也没有对原告的增项进行签证，经原告核算，整个工程的工程量约为7253391.40元。由于是市政交通基础项目，工程已经于2017年4月交付给业主方并开始运营。此后原告多次要求被告对工程进行决算，但是被告以各种理由进行推托，至今没有结算。工程施工期间及交付后，被告向原告支付了材料款、部分人工费等共计人民币5997762元，对剩余的工程款1255629.40元，被告一直拖延，至今没有支付。

被告路通公司辩称：被告确实在2016年11月12日签订有涉案工程承包合同，但是合同中明确约定工程款按审计结算。经审计，本案中原告应得工程款为6042656.20元。本案中被告已经实际支付工程款5997762元，对于剩余的工程款由于原告未按合同约定提供发票，因此暂时未予支付。待原告按照合同约定提供发票后，被告即可支付剩余工程款。

在审理过程中，本院依法组织双方当事人进行举证并当庭质证。根据质证意见及证据审核认定的有关规定，本院认证如下：

对原告罗明君、赵雄军提供的证据：

1、屋面及防水工程、天棚工程承包合同一份，证明原被告双方签订承包施工合同，原告进行施工的事实。

2、义乌BRT项目工程量（漏项）统计清单，证明被告在向法庭提交的结算单中，将原告施工完成的已经审计的九个项目隐瞒提交（合计693560.85元）的事实。增加漏掉的九项，分别为第一项钢板画骨架43036.80元；第二项打胶274359.20元；第三项蜂窝铝板安装65613.90元；第四项屋顶轮廓灯亚克力板42807.49元；第五项发动机台班费47633.04元；第六项灯槽制作52313.80元；第七项蜂窝铝板拆除26652.32元；第八项保温隔热墙面59864.40元；第九项采光天棚81279.90元。另合同外没有进审计的4项，分别为站房底部铝塑板收口15600元、铜版画安装费65651元、高速费用8350元、铝板厂送油漆55145元（合计144746元）的事实。

被告路通公司提出质证意见：

对证据1的真实性无异议，但合同中第五条明确约定原告需向被告提供发票，其中原材料要按17%的税率开具增值税发票，安装工程按照3%的税率开具增值税发票给被告。另外合同第二页的表格中，已经明确约定了涉案工程原告的施工范围，以及被告需要支付工程款的项目和范围。本院认为，证据1为客观真实的，与本案具有关联性，故确认其证明力。

对证据2的三性都有异议，清单中编号1-9的项目并不在合同约定的施工范围内，不属于涉案工程款的范围，另外1-9的项目在审计报告最终审核的时候都已经核减了，因此也不属于整个大工程的工程款范围；清单中第10-13项的内容，没有相应的签证，没有得到被告的确认，我方不予认可。本院认为，被告提出的质证意见成立，故对证据2的证明力不予确认。

对被告路通公司提供的证据：

1、义乌BRT工程审计后结算单一份，证明涉案工程款的总额，在经审计稽核后最终为6042656.20元的事实。

2、工程造价咨询报告书一份，证明涉案工程经审计后确认工程量的事实。

3、关于义乌快速公交(BRT)一号线中间站工程结算的稽核意见书一份，证明涉案工程经稽核扣减工程款的事实。

原告罗明君、赵雄军提出的质证意见：

对证据1中第1、3、5项没有异议；对第2项屋面铝板包边的工程量有异议，应该加459.17平方米，算下来增加的工程量179076.30元；对第4项铝板屋面减掉80000元理由不充分。本院认为，根据双方签订的《屋面及防水工程、天棚工程承包合同》中“工程量数量按实结算，以审计为准”的约定，涉案工程的工程量以审计结果为准。因此，原告提出的异议不能成立，故本院确认其证明力。

对证据2、3的真实性无异议，但对证明目的有异议，对于合同中约定的审计应当限缩解释为法定审计，而非广义的审核。涉案工程的审计主体应当遵循审计的法定主体，根据审计法的规定，涉案工程作为义乌市的市级建设项目，法定审计主体为义乌市审计局，而浙江安泰工程咨询有限公司并非法定国家审计机关或接受审计机关的直接委托行使审计监督职能，不能代表国家对涉案工程行使审计监督职能。

本院认为，证据2的工程造价咨询报告系由义乌市财政项目预算稽核中心委托浙江安泰工程咨询有限公司依法作出，合法有效；证据3的工程结算的稽核意见书系由义乌市财政项目预算稽核中心依法作出，合法有效，故本院确认其证明力。

根据本院确认证明力的上述证据及到庭当事人当庭陈述，本院确认本案事实如下：

2016年11月12日，原告罗明君、赵雄军与被告路通公司就义乌市快速公交一号线中间站台屋面及防水工程、天棚工程制作、安装等事宜，签订了《屋面及防水工程、天棚工程承包合同》，合同对承包工程地点、工程内容、合同金额、合同工期、工程质量、双方权利义务、付款方式、竣工验收、违约责任及发生纠纷时的管辖法院等均做了明确约定，约定“合同金额为5921304.80元；工程量数量按实结算，以审计为准”。合同签订后，原告随即组织人员进行施工作业，并完成了合同中约定的工程内容。以上工程已经竣工验收合格，并于2017年4月交付业主方开始运营。2018年4月13日，义乌市财政项目预算稽核中心委托浙江安泰工程咨询有限公司对义乌市快速公交一号线中间站工程进行结算审核，并经义乌市财政项目预算稽核中心进行稽核，最终确认涉案工程价款为6042656.20元。后被告陆续向两原告支付工程款5997762元，余款44894.20元至今未付。另原告至今未向被告提供工程款发票。

本院认为：原被告双方签订的《屋面及防水工程、天棚工程承包合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。根据承包合同中的约定，工程量数量按实结算，以审计为准。现义乌市财政项目预算稽核中心已委托浙江安泰工程咨询有限公司对工程造价进行了结算审核，并经其稽核，形成最终的工程结算价款。上述工程结算价款系经审计稽核形成，具有法律效力，对当事人具有约束力。在审理过程中,原告申请对涉案工程的铝板面积的工程量进行司法鉴定。对此,本院认为，因原被告双方签订的承包合同中明确约定，工程量数量按实结算，以审计为准，而涉案工程已经义乌市财政项目预算稽核中心委托审计并经其稽核形成结算价款，即审计结果确定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议,诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的,人民法院不予准许”的规定,因当事人双方已明确约定工程量以审计为准，现审计结果已确定，故对原告的司法鉴定申请,本院不予准许。经庭审查明，本案的争议焦点：一、涉案工程量除审计报告中确认的6042656.20元之外，是否还存在合同外增项。对于原告诉称的合同外增项的事实，根据民事诉讼法的“谁主张谁举证”的基本原则，该事实应由原告罗明君、赵雄军提供证据予以证实，但在本案诉讼中，因两原告未提供工程量增项的相关签证等有效证据予以证实，故本院对该事实不予确认。二、关于被告提出原告未按合同约定提供发票而拒付工程尾款的抗辩。支付工程款义务和开具发票义务是两种不同性质的义务，支付工程款是合同的主要义务，而开具发票仅是合同的附随义务，两者不具有对等关系，故不能适用先履行抗辩权。因此，被告提出因原告未提供发票而拒付工程尾款的抗辩无法律依据，故本院不予采信。根据庭审查明的事实，可确认被告尚欠原告的工程尾款为44894.20元，此款被告应予支付。关于原告诉请的利息，因义乌市财政项目预算稽核中心于2018年12月15日出具稽核意见书，故其利息应以44894.20元为基数按2020年5月20日全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2018年12月16日计算至实际清偿之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定,判决如下：

被告浙江路通交通安全设施有限公司于本判决生效后十日内支付原告罗明君、赵雄军工程款44894.20元及利息（利息以44894.20元为基数按2020年5月20日全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2018年12月16日计算至实际清偿之日止）。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费2915元（已减半收取，原告已预交），由原告罗明君、赵雄军承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。

审判员　　刘爱军

二〇二〇年九月八日

书记员　　胡卅丰