某某、浙江路通交通安全设施有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终4566号 上诉人（原审原告）：***，男，1974年1月25日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：**，广东君孺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江路通交通安全设施有限公司，住所地浙江省**市婺城区汤溪工业园区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：李强，北京盈科（**）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（**）律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人浙江路通交通安全设施有限公司（以下简称路通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省**市婺城区人民法院（2020）浙0702民初4335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销原判，依法改判路通公司支付***剩余工程款301971.40元及从2017年2月1日至款项清偿之日的利息；2.本案一、二审诉讼费用由路通公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，导致判决错误。一、关于审计报告之外属于增项的人工费51000元和油漆款20888元的问题。该部分工程量是***按照路通公司的要求进行的，虽然当时路通公司委托的在现场的项目负责人***没有出具书面增项变更单，但是从***提交的***和***的通话录音显示，***更换公交站台颜色的工程量属实，***垫付资金购买油漆的事实也属实，故该部分费用应该由路通公司承担，而不应该转嫁到***身上。二、关于200548.54元材料款应该由谁承担的问题。根据双方于2016年9月17日签订的工程项目承包协议书约定，***对钢结构、框架（含不等边角钢100*160*10mm）的安装费为每吨1410元，即该部分材料由路通公司负责提供承担，***只是赚取安装费，不包括材料款，在路通公司提交的材料统计表中，第一次提交的证据显示是190427.60元，当庭又提交的证据显示是200548.54元。根据一审当庭核算的数额，200548.54元材料款中，应由***承担的是33236.48元，剩余的167312.06元应由路通公司承担。一审法院不顾合同约定，将应由路通公司承担的材料款判由***承担，故应予纠正。 路通公司辩称：一审判决符合双方合同约定。一、关于人工费以及油漆款。工程项目承包协议书已明确约定工程量按实结算，以审计为准，故审计范围之外的内容不属于合同范围。另，电话录音中的对方是否为***无法核实，且***也无结算权限，其结算行为对路通公司不产生法律效力。二、关于材料款的承担问题。工程项目承包协议书明确约定支架原材料的费用已经包含在单价中，因支架原材料由路通公司垫付，故应从安装费中扣除。不等边角钢的材料费也是包含在安装单价中，否则没有必要对此特别约定。 ***向一审法院起诉请求：1.判令路通公司支付***剩余工程款301971.40元；2.判令路通公司支付***剩余工程款的利息（利息以301971.40元为基数按照同期银行贷款利率从2017年2月1日计算至款项清偿之日）；3.本案诉讼费由路通公司承担。 一审法院认定事实：2016年9月17日，***、路通公司就**开发区330国道（金星街-***）道路改建公交站工程的站台钢结构、框架安装及铝板制作安装等事宜签订了工程项目承包协议书，协议对承包工程地点、工程内容、合同金额、合同工期、工程质量、双方权利义务、付款方式、竣工验收、违约责任及发生纠纷时的管辖法院等均做了明确约定。合同约定钢结构、框架安装单价为每吨1410元；铝板制作安装单价每平方米460元（支架原材料由甲方垫付提供，此款项从安装费扣回，并提供涉及铝板装饰的所有资料）；亚克力板制作安装单价每平方米350元（包工包料）；工程量按实结算，以审计为准。合同签订后，***随即组织人员进行施工作业，并完成了合同中约定的工程内容。以上工程已经竣工验收合格，并于2017年1月交付业主方开始运营。2017年4月24日，**经济技术开发区管理委员会审计局委托浙江致远工程管理有限公司对**开发区330国道（金星街-***）道路改建公交站工程进行工程结算审核，审计报告中确认案涉工程价为943466.60元。路通公司陆续向***支付工程款750000元，并为***垫付材料款200548.54元，合计已付款项为950548.54元。 一审法院认为，本案的争议焦点：一、案涉工程量除审计报告中确认的943466.60元之外，是否还存在增项的人工费51000元和***垫付的铝板厂油漆款20888元。对增项的人工费51000元和***垫付的铝板厂油漆款20888元的事实，根据民事诉讼法的“谁主张谁举证”的基本原则，该事实应由***提供证据予以证实。但在本案诉讼中，因***未提供工程量增项的相关签证等有效证据予以证实，故对该事实不予确认。二、路通公司除已支付的750000元工程款之外，还为***垫付了多少金额的工程材料款。根据双方签订的工程项目承包协议书上“支架原材料由甲方垫付提供，此款项从安装费扣回，并提供涉及铝板装饰的所有资料”的约定，结合路通公司提供的增值税专用发票等证据及工程项目的实际施工情况，依据民事诉讼证据的高度盖然性原则，故、确认路通公司为***垫付的工程材料款为200548.54元。根据以上事实，可确认案涉工程款为943466.60元，现路通公司已支付工程款750000元及其为***垫付的工程材料款200548.54元（合计950548.54元）。以上两项相抵后，可确认路通公司并不存在拖欠***工程款的事实。综上，***的诉讼请求，无事实和法律依据，亦缺乏证据，应不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费8050元，由***承担。 二审期间，当事人没有提交新证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，路通公司（甲方）和***（乙方）于2016年9月17日签订的工程项目承包协议书载明的工程内容为：金属结构工程的现场施工、钢构表面刷油漆等包含的一切安装费用；铝板制作包工包料，制作、安装的水电、架子、工具及耗材由乙方负责。该工程项目承包协议书载明的合同金额为：钢结构、框架（含不等边角钢100*160*10mm）安装单价：1410元/吨……再查明，双方一致认可100*160*10mm不等边角钢是安装过程中必备的材料，但价格较高。 本院认为，经审理确认，本案的争议焦点一为路通公司是否应支付***主张为增项的人工费51000元和***垫付的铝板厂油漆款20888元，争议焦点二为100*160*10mm不等边角钢材料款及角钢热镀锌加工费的承担主体。对于焦点一，***未能提供充分证据证明其主张，录音对象的身份亦不能确定，一审法院未予认定并无不当。对于争议焦点二，结合双方约定的工程内容及在卷材料，100*160*10mm不等边角钢系***履行合同义务过程中所必需的材料，因价格较高而特别强调包含于1410元/吨的安装单价中亦符合常理，一审法院认定相应的材料款和加工费由***承担，于法不悖。***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决适用法律正确，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5830元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　黄　晖 审 判 员　*** 二〇二一年一月十四日 代书记员　***