某某与江苏省好徕斯肥业有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏07民终919号

上诉人（原审被告）：江苏省好徕斯肥业有限公司，住所地江苏省东海县曲阳乡马场村。

法定代表人：江希明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：于德志、董淑远，该公司法务。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年1月19日生，汉族，住江苏省东海县。

被上诉人（原审被告）：**，男，1967年4月12日生，汉族，住安徽省马鞍山市和县。

被上诉人（原审被告）：山东方鼎建设工程有限公司，住所地山东省临沂市技术开发区梅埠办事处联邦路与华夏路交汇处。

法定代表人：邵长利，该公司经理。

委托诉讼代理人：丰丙珏，临沂河东强民法律服务所法律工作者。

上诉人江苏省好徕斯肥业有限公司（以下简称好徕斯公司）因与被上诉人***、**、山东方鼎建设工程有限公司（以下简称方鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2015）连东民初字第02477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日受理后，依法组成合议庭，于2017年4月10日公开开庭审理了本案。上诉人好徕斯公司的委托诉讼代理人董淑远、被上诉人***、被上诉人方鼎公司法定代表人邵长利及其委托诉讼代理人丰丙珏到庭参加诉讼。被上诉人**经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

上诉人好徕斯公司上诉请求：请求撤销一审判决中上诉人支付***工程款135560元及利息，改判方鼎公司和**连带向***支付工程款135560元及利息；上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定**受雇于好徕斯公司同***签订承揽合同系职务行为，缺乏事实和法律依据。1、一审法院认定**受雇于好徕斯公司的主要依据为好徕斯公司向**银行卡打过三笔所谓工资款，从性质上说，该款是好徕斯公司支付给**的交通费；从时间上说，涉案工程开工时间为2013年7月4日，承揽合同签订时间为2013年7月9日，第一笔所谓工资款在2013年8月14日，故在承揽合同签订时，好徕斯公司没向**支付过任何款项，**也没有证据证明其与好徕斯公司存在雇佣关系。2、从好徕斯公司与**签订的施工合同看，**是方鼎公司的项目经理，好徕斯公司无从知晓合同中方鼎公司印章的真伪，好徕斯公司完全有理由相信**有权代表方鼎公司签订施工合同。3、**2013年10月出具的承诺书及关于税票的说明，均证实**并非好徕斯公司的职工。二、好徕斯公司已经向方鼎公司全额支付了工程款。好徕斯公司与方鼎公司签订施工合同后，即按合同约定时间分阶段足额支付了工程款。工程刚开始，方鼎公司以资金紧张为由向好徕斯公司借款15万元，合同约定的完工期届满时，方鼎公司仍未完工，要求好徕斯公司再支付8万元，方鼎公司收款后，其全权代理人**杳无音讯，至此好徕斯公司已支付方鼎公司711512元。为保证工程能够顺利收尾，好徕斯公司于2013年10月24日支付***6万元，于2013年10月28日支付方鼎公司所欠农民工工资2万元，于2013年12月13日进材料款15700元。因方鼎公司未提供工程款发票，根据方鼎公司的承诺从工程款中扣除税款3.37万元。综上，好徕斯公司共支付工程款840912元，因后期原因，合同约定的5%质保金未扣除，好徕斯公司已全额支付了方鼎公司工程款。三、好徕斯公司与***无任何合同关系，且***与**签订的承揽合同不能证明施工范围用于或全部用于好徕斯公司的工程，一审法院判决好徕斯公司向***支付工程款无事实依据。四、***起诉称承揽合同约定的工程款共计195560元，剩余146000元未支付，在2013年10月24日，好徕斯公司就本工程又直接支付了***6万元，剩余款项应为86000元。

被上诉人***辩称，支付的6万是灌云拆房屋的工程款，不是在上诉人处建房的工程款，合同中有约定。剩余的14.6万是上诉人应付建房的工程款。

被上诉人方鼎公司辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。

被上诉人**未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：判令**、好徕斯公司、方鼎公司立即支付拖欠的工程款146000元及违约金；由**、好徕斯公司、方鼎公司承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年7月4日，**伪造方鼎公司的印章及相关委托手续，与好徕斯公司签订《建设工程施工合同》，合同约定方鼎公司承包建设好徕斯公司温室发酵生产厂房钢结构工程，工程地点位于东海县曲阳马场好徕斯公司生产基地，合同价款为84.3026万元。开工日期为2013年7月4日，竣工日期为2013年8月20日。

2013年7月9日，**与***签订一份《承揽合同》，合同约定，**将温室钢结构大棚加工及安装工程转包给***施工，温室钢结构厂房总面积56米×88米，计4928平方，钢结构大棚1710平方米，承包方式为包工不包料，其中加工安装费20元/㎡，固定价98560元，钢结构厂房从灌云拆卸吊装费20/㎡，面积4850㎡，计97000元，工程总价款195560元，C型钢管油漆工时费另算。

合同签订后***组织施工，2014年9月份完工并于当年11月份投入使用。2013年10月24日，好徕斯公司向***支付工程款60000元。

2013年10月17日，***与好徕斯公司签订《车间屋顶及设备维修合同》，承揽该公司车间屋顶及部分设备维修工程，工程价款10575元。2014年2月20日，***又与好徕斯公司签订《江苏好徕斯钢结构大棚拆装合同》，承建钢结构大棚拆装工程，工程总造价43086元。在一审诉讼过程中，好徕斯公司主张上述合同项下工程款已付清，***予以认可，但称还剩工程质保金未付。

好徕斯公司系江苏康缘药业公司（以下简称康缘药业公司）的下属企业，肖君是该公司总经理。

在一审诉讼过程中，当事人就**的身份发生争议，**主张自己是好徕斯公司建造温室钢结构厂房时聘请的员工，和肖君是认识六七年的朋友，为了方便康缘药业公司提供资金拨款，肖君指使其伪造《建设工程施工合同》，因为之前一个朋友干工程，涉及到方鼎公司，公司领导就要其拿着盖有方鼎公司印章的材料，到外面去伪造该公司的公章，签订涉案工程合同。好徕斯公司则抗辩**是方鼎公司的代理人，对此方鼎公司并不予认可。

围绕上述争议的问题，**提交一份农业银行流水记录，记录中载明好徕斯公司分别于2013年8月14日、2013年9月18日和2013年10月20日，向**转款2000元、2500元和2400元，转款摘要一栏明确载明为“工资”，证明**系好徕斯公司的职员，经质证，好徕斯公司认为真实性没有异议，但是上述款项不是工资，而是会计打款出现的笔误，只是交通费用。

好徕斯公司提交一组2013年7月15至2013年10月24日期间向**的转款凭证和**出具的收条，金额累计711512元，经质证，**对签字书写的收据予以认可，每次银行转账都是先写收据，银行转款与收条一致予以认可，上述款项都是购买材料的款项。

另外，在一审庭审过程中，一审法院通知好徕斯公司代理人告知其总经理肖君于庭后20日内到一审法院陈述案件相关事实，肖君一直未到一审法院。

一审法院认为，涉案《建设工程施工合同》中方鼎公司印章系伪造，有方鼎公司提出的异议，及该合同经办人**的陈述予以证实，一审法院予以确认，好徕斯公司主张**系方鼎公司的代理人，没有提供相关证据予以证实，其次方鼎公司在一审庭审一再确认既不认识也没有授权**，因此该合同对方鼎公司没有约束力，相关行为后果由**个人承担。关于**的身份，一审法院认为根据《建设工程施工合同》的订立情况，以及**提供的工资流水明细，工资的发放时间与合同履行及工程进展期限相吻合，能够证实当时**受雇于好徕斯公司，便于上级公司拨款，伪造上述合同，同时又将该工程发包给***施工。好徕斯公司在一审庭审过程中提供向**付款的证据，因***的承包方式为包工不包料，故相关材料仍由工程发包人**提供，所付款项系材料用款符合常理，并不能足以否定**的职员身份。综上，**与***签订的《承揽合同》，系履行职务行为，法律后果由好徕斯公司负担。

涉案工程由***个人承建，《承揽合同》应当认定无效，但工程完工并已投入使用，根据相关司法解释的规定，好徕斯公司应支付***相应的工程价款。合同固定总价195560元，好徕斯公司2013年10月24日向***支付工程款60000元，尚欠工程款135560元。

综上，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条的规定，判决：一、好徕斯公司于判决生效之日起十日内支付***工程款135560元及利息（自2015年1月21日起按同期银行贷款利息计算至判决确定的给付之日止）；二、驳回***其他诉讼请求。一审案件受理费3220元，由好徕斯公司负担。

本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

本案二审争议焦点：1、涉案2013年7月4日的《建设工程施工合同》是否系方鼎公司与好徕斯公司签订；2、**与***签订涉案2013年7月9日《承揽合同》的行为是否系代表好徕斯公司的职务行为；3、好徕斯公司是否应就涉案2013年7月4日的《建设工程施工合同》向***支付工程款及工程款金额如何认定。

关于第一个争议焦点，上诉人好徕斯公司认为2013年7月4日的《建设工程施工合同》系由**代表方鼎公司签订，方鼎公司主张其未授权**，**主张其系受好徕斯公司领导指示伪造了方鼎公司的公章。本院经审查后认为，虽**向好徕斯公司提供了加盖方鼎公司印章的授权委托书及法定代表人身份证明，但好徕斯公司在签订前述合同时应对**是否有权代表方鼎公司签订合同尽到相应的审查义务，好徕斯公司虽主张其在签订合同时与方鼎公司电话核实过，但未能提供充分证据证明其该主张，好徕斯公司亦未能提供充分证据证明就涉案工程的工程款支付、工程施工进度等与方鼎公司有过沟通，且方鼎公司对此亦不予认可，故好徕斯公司关于其系有理由相信**有权代表方鼎公司签订涉案施工合同的上诉理由不能成立。因**向好徕斯公司提供的方鼎公司的授权委托书及法定代表人身份证明均系伪造，且涉案《建设工程施工合同》中方鼎公司的公章亦系伪造，故应认定该施工合同并非方鼎公司与好徕斯公司签订，方鼎公司在本案中不应承担责任。

关于第二个争议焦点，上诉人好徕斯公司主张**并非好徕斯公司员工，与***签订涉案2013年7月9日《承揽合同》的行为不是职务行为。本院经审查后认为，**一审中主张其受好徕斯公司领导指示伪造了合同，但未能举证证明该主张，**还主张其系好徕斯公司的员工，但未能举证证明其与好徕斯公司存在劳动合同关系，好徕斯公司亦不认可**是其员工，一审法院以好徕斯公司的三笔转款认定**受雇于好徕斯公司依据不足。涉案2013年7月4日的《建设工程施工合同》系由**冒用方鼎公司名义签订，好徕斯公司亦将该工程的部分工程款直接支付给**，**同时向好徕斯公司出具收条，故应认定涉案施工合同项下的工程系由**从好徕斯公司处承包，后**又将部分工程转包给***，并与***签订《承揽合同》。因**、***均无施工资质，故上述《建设工程施工合同》与《承揽合同》均为无效合同，但工程完工并已投入使用，故**应支付***相应工程款，***、**在一审庭审中均陈述就涉案争议工程收到好徕斯公司6万元工程款，故**应支付***剩余工程款135560元及利息。

关于第三个争议焦点，上诉人好徕斯公司主张其已付清全部工程款，且***施工工程不能证明是好徕斯公司的工程。本院经审查后认为，从涉案《建设工程施工合同》与《承揽合同》的施工内容及工期等内容相互关联，且**对***的施工工程并无异议，可以认定***施工工程系好徕斯公司工程。上诉人好徕斯公司作为发包人未能举证证明其已付清全部工程款，故其在欠付工程款范围内对***承担责任。

综上，上诉人好徕斯公司的部分上诉理由成立，本院对此予以采纳。一审判决认定部分事实有误，实体处理不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持江苏省东海县人民法院（2015）连东民初字第02477号民事判决第二项；

二、撤销江苏省东海县人民法院（2015）连东民初字第02477号民事判决第一项；

三、**于本判决发生法律效力之日起十日内支付***工程款135560元及利息（自2015年1月21日起按同期银行贷款利息计算至本判决确定的给付之日止）；江苏省好徕斯肥业有限公司在欠付工程款范围内对***承担给付责任。

一审案件受理费3220元，二审案件受理费3220元，均由上诉人江苏省好徕斯肥业有限公司、**共同负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　程　晨

审　判　员　　严伟晏

代理审判员　　吴雪莹

二〇一七年七月十日

书　记　员　　孙潘红

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。