某某、银兴建设工程集团（河南）有限公司等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

河南省洛阳市孟津区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫0308民初3980号

原告***，男，汉族，1965年3月28日出生，住孟州市。

委托诉讼代理人李建州，浙江京衡（郑州）律师事务所律师，特别授权。

被告银兴建设工程集团（河南）有限公司（原河南省银兴建筑工程有限公司），地址：中国（河南）自由贸易实验区洛阳片区辛店镇（原镇政府院内）。

法定代表人王学斌，任公司经理。

委托诉讼代理人王乙妃，河南翰法律师事务所律师，特别授权。

被告孟津东辰置业有限公司，地址：洛阳市孟津区城关镇小浪底大道与瀍河大道交叉口东北角。

法定代表人陈纯青，任公司经理。

委托诉讼代理人王阿男，系公司员工，特别授权。

被告张炎伟，男，汉族，1976年5月30日出生，住孟津区。

委托诉讼代理人焦绍军，河南津翔律师事务所律师，特别授权。

原告***诉被告张炎伟、银兴建设工程集团（河南）有限公司（原河南省银兴建筑工程有限公司）（以下简称银兴公司）、孟津东辰置业有限公司（以下简称东辰公司）建设工程合同纠纷一案，2019年12月26日孟津县人民法院作出（2018）豫0322民初2744号一审判决：一、被告河南省银兴建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***的工程款3649269.08元。二、驳回原告***的其他诉讼请求。原审原告***与被告银兴建设工程集团（河南）有限公司不服判决提出上诉，洛阳市中级人民法院作出(2020)豫03民终2248号民事判决，驳回上诉，维持原判。原审原告***与被告银兴建设工程集团（河南）有限公司不服二审判决，向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2020年10月22日作出（2020）豫民申4705号民事裁定，指令洛阳市中级人民法院再审本案。2021年6月29日洛阳市中级人民法院作出（2020）豫03民再208号民事裁定，撤销（2020)豫03民终2248号与（2018）豫0322民初2744号民事判决，并发回我院重审，本院另行组成合议庭，公开开庭审理。原、被告的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称，一、判令二被告东辰公司及银兴公司给付原告工程款3722064.08元；二、依法判令二被告东辰公司及银兴公司给付原告履约金650000元；三、本案诉讼费由二被告东辰公司及银兴公司承担；四、按合同要求支付逾期付款的违约金。（审理中,原告增加以下诉讼请求:一、判令二被告给付多扣除的花岗岩装饰款158924.4元;二、判令二被告给付保修金354236.39元。后原告又撤回上述增加的诉讼请求。）事实与理由：被告孟津东辰置业有限公司将其开发的“汤街小镇和兴范”工程发包给被告河南省银兴建筑工程有限公司(简称：银兴公司），后被告银兴公司将其中的工程二标段工程项目分包给原告***，并与原告签订了“建筑工程施工合同”，按合同约定应付工程款14297867.16元，调增调减款项实际最终确认价：11626802元。实已付工程款（包括税金款项代扣款）7904737.92元（结算单金额：8038632.2元，其中李磊工资61099.6元不认可，多扣商砼款72795元)。实际未付工程款：11626802元一7904737.92元=3722064.08元,工程履约金650000元在2017年8月1日已到退还日期，但原告多次催要未果。至今被告仍欠原告金额：4372064.08元。原告为维护其合法权益，特诉至贵院。

被告张炎伟辩称，张炎伟不仅是借用资质的施工人，还是组织施工人员，从开始组织施工到结算，都是依据和原告签订的合同。涉案65万元保证金，张炎伟收到了该款，但保证金已实际用于前期施工费用。

被告银兴建设工程集团（河南）有限公司辩称，1、银兴公司不应对***承担任何工程款的支付责任；2、银兴公司从未收到***缴纳的保证金，不应对其承担保证金的返还责任；3、尤其请求法庭注意的是：本案并非是个案，而是基于涉案工程各个标段的纠纷产生的系列案件之一：六标段的赵云龙、三标段的李炎杰均以相同的理由，相同的事实提起诉讼，生效的判决书(2021)豫03民再102号、(2021)豫03民再43号已经确定银兴公司不承担工程款的支付义务。《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》也确定对于同类案件，应当类案检索，实现同案同判的原则，请求法庭能够充分结合“汤街小镇和兴苑”各标段的纠纷的整体情况来确定本案事实。

被告孟津东辰置业有限公司辩称，1、根据合同相对性，被告东辰公司与原告没有合同关系，原告应向合同相对方银兴公司要求支付；2、东辰置业公司与被告银兴公司的付款结算已于2019年7月15日完成，被告东辰公司不承担连带责任；3、关于保证金，被告东辰公司没有收到原告的保证金，不应要求东辰公司退还或支付保证金；4、关于逾期付款的违约金，东辰公司与原告没有合同约定，不应支付违约金。

审理查明，被告东辰公司作为发包方将孟津县新城区汤街小镇和兴苑项目发包给了被告银兴公司，被告张炎伟系借用被告银兴公司的资质将该项目中的部分工程分包给了原告***，原告***作为实际施工人，承建了孟津县新城区汤街小镇和兴苑项目工程中二标段施工建设，原告***于2015年9月15日向被告张炎伟缴纳涉案工程履约保证金650000元，张炎伟向原告出具收条，并加盖“河南省银兴建筑工程有限公司项目专用章（15）”印章。2016年3月5日，被告张炎伟与原告***签订了《承包协议书（2）标段》，协议约定：“孟津汤街小镇和兴苑别墅的土建、水电工程由乙方***包工包料施工，约定工期为2015年7月10日至2016年5月31日，总工期320天”。承包总价约定为：“以东辰置业最终和银兴公司决算后产生的价格为准。税金由甲方统一向税务部门申报，其费用由乙方承担。同时合同约定，本合同履约保证金总计656488元，乙方在承包协议书签订前缴纳甲方财务，在工程竣工验收合格后30个工作日内，返还履约保证金的70%，剩余保证金工程备案后30日内无息返还”。2018年8月28日，被告张炎伟与原告***就工程结算达成《二标结算单》一份，载明总工程款为11626802元(含保温、防水、罗马柱、不含税)，已付工程款为8038632.52元，未付工程款为3588169.48元（其中含李磊工资61099.6元）及保证金650000元，共计4238169.48元（其中含李磊工资61099.6元，不含李磊工资在内为4299269.08元）。原告***与被告张炎伟分别在结算单进行了签字。

庭审中，被告银兴公司认可总工程价款为11626802元，已支付款项为8038632.52元。被告银兴公司称其没有收到原告缴纳的65万元履约保证金，不应承担退还责任。2018年10月29日，被告银兴公司向信访部门出具的《关于潘东升、孟营生等5人越级进京上访的情况说明》材料一份，该份材料载明以下内容：“一、孟津东辰置业有限公司开发，我公司承建的汤街小镇和兴苑项目，共计72栋楼，于2015年7月15日开工。其中二标段共计14栋楼，全部由***负责……二、二标段工程共造价1162.6万元，现我公司已付工程款803.9万元……等”。被告银兴公司认为已超付原告工程款，在庭审中提交《汤街小镇和兴苑项目二标段已付款及未付款明细》一份，载明：总工程款11626802元，已付工程款8038632.52元，剩余金额3588168.48元（实际计算应为3588169.48元），但认为结算单中存在的争议款项及正在诉讼中可能由银兴公司承担给付责任的款额等项目，应当予以冲减，被告银兴公司坚持认为给付原告工程价款实际剩余金额应为-706111.94元。

另查明，2019年6月3日，被告东辰公司与被告银兴公司签订了《关于结算协议书》，经双方核算，汤街小镇和兴苑项目一期63栋联排别墅结算价为5600万元，被告东辰公司剩余应支付给被告银兴公司的工程款为6543445.81元。2019年6月27日，被告东辰公司委托洛阳四季绿苑园林绿化工程有限公司向被告银兴公司支付欠付工程款6543445.8元。洛阳四季绿苑园林绿化工程有限公司按照被告东辰公司的委托，将6543445.81元支付给被告银兴公司指定账户。庭审中被告东辰公司主张其已于2019年7月15日完成全部付款结算，被告银兴公司庭审中认可被告东辰公司已将涉案工程款结算完毕。

另查明，被告张炎伟作为案涉项目的实际负责人，在没有取得银兴公司授权的情况下，私自刻制“河南省银兴建筑工程有限公司项目专用章（15）”和“河南省银兴建筑工程有限公司孟津和兴苑项目部”两枚印章，并多次在合同、付款承诺书、工程结算单等资料上加盖“河南省银兴建筑工程有限公司项目专用章（15）”印章，后因不能履行合同和支付货款，致使被告银兴公司陷入多起民事诉讼。该事实已被我院（2019）豫0322刑初73号生效刑事判决书确认。

另查明，2022年2月16日，经本院询问，原告***明确表示不要求被告张炎伟承担责任。

本院认为，原告***与被告张炎伟签订建设工程施工合同，原告***作为实际施工人承建相关工程，现已竣工验并经收合格，被告张炎伟作为合同的相对方，应承担支付工程款的责任，被告张炎伟当庭认可收取原告***的履约金65万元，其应无条件返还此款给原告***，2022年2月16日经本院询问原告***，其明确表示不要求被告张炎伟承担责任，本院予以确认。案涉汤街小镇和兴苑项目工程系张炎伟借用银兴公司的资质承包，银兴公司未授权张炎伟代表其对外缔约，张炎伟伪造“河南省银兴建筑工程有限公司项目专用章(15)”与原告***签订《承包协议书（2）标段》，该《承包协议书（2）标段）》实际上系***与张炎伟双方的意思表示，银兴公司不是该合同的相对方，2018年8月28日原告***与被告张炎伟就工程结算达成《二标结算单》上只有***、张炎伟的签名，银兴公司对该决算单不予认可。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，本案纠纷不属于因出借资质造成的建设工程质量不合格的损失，***诉求银兴公司对工程款及履约金承担责任，没有合同约定依据和法律依据，本院不予支持。被告东辰公司作为工程发包方，已支付完全部工程款，也未收到原告***缴纳的履约金65万元，故不应向原告***承担支付工程款及履约金的责任。综上，对于原告的各项诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

本案受理费41780元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于洛阳市中级人民法院。

审　判　长　　宁一峰

人民陪审员　　丁红伟

人民陪审员　　郭铁成

二〇二二年四月一日

书　记　员　　郭吉辉