***泰建设工程有限公司、***劳动争议民事一审民事判决书

山东省日照市东港区人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁1102民初944号

原告（互为被告）：***泰建设工程有限公司，住所地山东省日照市东港区威海路东侧1号楼01单元，统一社会信用代码913711005522392553。

法定代表人：赵业营，经理。

委托诉讼代理人：匡麒丞，山东海洋律师事务所律师。

委托诉讼代理人：单宝凤，山东海洋律师事务所实习律师。

被告（互为原告）：***，男，1984年9月24日出生，汉族，住山东省日照市东港区。

委托诉讼代理人：钟臻臻，山东中论律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘猛，山东中论律师事务所律师。

原告***泰建设工程有限公司（以下简称旭泰公司）与被告***劳动争议一案，本院于2022年1月27日立案。原告***与被告旭泰公司劳动争议一案，本院于2022年1月27日立案，本院裁定并案审理，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。旭泰公司的委托诉讼代理人匡麒丞、单宝凤及***的委托诉讼代理人钟臻臻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

旭泰公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令不向***支付加班费；2、本案诉讼费由***承担。事实与理由：***于2020年5月3日入职到旭泰公司处工作，担任项目技术员工作，2020年11月6日，***未以任何形式通知旭泰公司擅自离职，并且该行为对公司造成及其恶劣的影响。旭泰公司根据***工作时长已足额支付其加班费，不存在拖欠加班费情形。旭泰公司因与***关于劳动争议一案不服东港区劳动争议仲裁委员会出具的仲裁裁决书(东劳人仲案字[2021]第594号)的裁决，向贵院提起民事诉讼。

***辩称：旭泰公司与***之间系劳动合同关系，***离职时，虽未在当天向单位进行说明，但在之前已向单位于宏生进行请假，并与单位新入职技术员郭运蒙进行了工作的交接。该证据在（2021）鲁1102民初6795号民事判决书中，已经进行了认定，不存在旭泰公司所述的擅自离职。***离职系单位未为其缴纳社会保险金，且未签订劳动合同，单位应支付加班费及经济补偿金。

***向本院提出诉讼请求：一、请求依法判令旭泰公司支付***20**年5月至11月加班费34672.09元；二、请求依法判令旭泰公司支付***加班费差额34672.09元；三、请求贵院依法判令旭泰公司支付***经济补偿金8000元；四、请求贵院依法判令旭泰公司支付***垫付的工具费2300元；五、请求贵院依法判令旭泰公司为***补缴社会保险费。案件审理过程中，***申请撤回第五项诉讼请求。事实与理由：***于2020年5月3日到旭泰公司处工作，应旭泰公司要求，***每日工作9小时，且旭泰公司在工作期间，未与***签订劳动合同、未给***缴纳社会保险、拖欠***劳动报酬，未支付***加班费。***因上述原因，于2020年11月6日离开旭泰公司处。综上，为维护***合法权益，特诉至贵院，望判如所请。

旭泰公司辩称：一、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》第四十二条的规定劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。***要求旭泰公司支付加班费的请求所依据的事实有责任提供证据予以证实，没有证据或者所提供的证据不足以证明自己主张的，应当承担举证不能的法律后果。本案中，***需要举证证明其加班的具体时间。退一步讲，即便是存在加班的情形，根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定：用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。本案中，***领取的工资内已包含加班费，旭泰公司根据其工作时长等相关因素已足额计算并发放。并根据上述条款可知，用人单位可以依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，并与劳动者进行相应约定，且双方约定工资标准制定的分配办法未违反法律强制性规定，合法有效。故***每天工作的工资已足额发放，关于请求加班费无事实依据。二、结合上述意见，根据日照市最低工资标准为加班工资的计算基数，核算旭泰公司应支付的加班工资。经扣除该期间***每月已经支付的加班工资后，核算得出旭泰公司已足额支付了***该期间平时、周末及法定节假日加班工资。故***要求旭泰公司支付该期间延长工作时间、休息日、法定节假日加班工资差额，依据不足，不应予以支持。三、本案中，***未以任何形式通知旭泰公司，擅自自动离职，该行为对旭泰公司造成及其恶劣影响和经济损失，***要求旭泰公司支付其经济补偿金，无事实和法律依据。四、***要求支付垫付工具费的请求所依据的事实有责任提供证据予以证实，没有证据或者所提供的证据不足以证明自己主张的，应当承担举证不能的法律后果。综上所述，***的主张没有法律及事实依据，请法院依法驳回。根据劳动合同法第82条规定，设立未签订劳动合同的双倍工资罚则，强制要求用人单位必须与劳动者签订书面劳动合同，指在为了杜绝用人单位利用事实劳动关系的形式逃避缴纳社会保险费等法定义务，减少用人单位的用工成本，侵害劳动者合法利益的违法行为。因此根据该条规定，设立未签订劳动合同的双倍罚则，用人单位被追究法律责任，即受到的惩罚，应是劳动者正常出勤下的工资为准，即双倍工资差额的计算基数应以正常出勤下的工资为准，不应该包括加班工资。应为劳动者完成标准工时的基本工资。

当事人围绕主张依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

旭泰公司围绕其主张提交如下证据：证据一、仲裁裁决书原件一份，证明该案件已经过仲裁委员会仲裁。证据二、***泰公司—中交LNG工程项目规章制度照片打印件一份，证据来源是***在仲裁时提交，证明公司对其在工地中的工作时间已经做出约定，且***已签字确认。证据三、情况说明一份，系根据***提交的出勤表进行算的。

***发表如下质证意见：对证据一的真实性无异议。而且在该证据一中旭泰公司陈述***的工资系根据工作时长发放，但未提交任何证据予以证实。对该证据二的真实性无异议，但对证明事项有异议，该规章制度中要求保证九小时工作制，明显违反法律强制性规定，即使***签字，也是单位要求必须签字才能工作，明显属于显失公平的条款。该规章制度违反法律强制性规定，不应作为双方之间合法有效的依据。对情况说明的真实性不认可，首先该证据仅有旭泰公司盖章，没有其经办人或者法人签字，不符合证据规则。其次，该情况说明是旭泰公司自行编写，与事实不符。对于***提交的加班费明细，请法庭依法认定。

***围绕其主张提交了如下证据：证据一、简历打印件一份，证明原告的求职意向为项目管理，工资为每个月8000元。证据二、工资发放流水，证明自2020年5月至2020年11月工资发放金额分别为6000元、6000元、6000元、5462元、5654元、5222元、1154元。证据三、（2021）鲁1102民初6795号民事判决书复印件一份，证实双方于2020年11月6日解除劳动关系，原因是因为旭泰公司未与***签订劳动合同，未给***缴纳社会保险，且工资未足额发放，在11月6日之前，***向单位于宏生微信请假，并告知其不在该单位工作，后在11月6日之前单位安排员工郭运蒙与***进行工作交接，交接完毕后，***直接离职。在（2021）鲁1102民初6795号案件中提交了***与于宏生、郭运蒙的聊天记录。证据四、旭泰公司考勤表照片打印件6份，来源自在旭泰公司拍的，证实***的工作时间。证据五、收据及转账打印件一宗，证实***为旭泰公司购买工具垫付的费用。

旭泰公司对***的陈述及提交的上述证据发表如下质证意见：对证据一的真实性与证明目的有异议，该份证据是***在求职过程中发布的个人简历，该份简历并没有得到公司薪资及职位的同意，***的工作岗位系技术员，且***也承认自己的工作岗位是技术员，而不是其要求的项目管理工作岗位，所以该份证据不能证实其本人到公司真正的薪资。对证据二工资流水无异议。对证据三，经过（2021）鲁1102民初6302号民事判决书判决，双方于2020年11月6日解除劳动关系。2020年11月6日，原告未以任何形式通知擅自离职，该行为对公司造成恶劣影响，微信名为可乐189××××****的微信号，并未同意***的请假申请。***与郭运蒙的聊天记录就只是进行工作上的交流，不能证明双方正在交接工作，***提交的2份聊天记录并不证实其已向公司提交离职申请，或者以任何方式通知公司告知其离职事宜。对证据四真实性有异议，其是复印件，没有加盖旭泰公司的公章，并且经过与公司的核实，***7月份并未在工地工作，而是在办公室工作，在办公室工作中不存在加班一小时，是正常八小时下班。对证据五的真实性有异议，对证明目的有异议，收据和转账都是复印件或者打印件，***未提供原件核实，不能证明购买的物品用于旭泰公司。对于加班费明细里面的3倍工资中的5月1号、2号、3号是法定节假日，4号、5号是调休，6月份中6月27日是调休。

对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院将结合案件事实依法作出认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：***自2020年5月3日至旭泰公司从事项目技术员工作，每日工作九小时，于2020年11月6日下午离职。期间旭泰公司未与***签订书面劳动合同，亦未为***缴纳社会保险费。

***曾向日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求旭泰公司补齐***20**年6月到11月转正工资10000元、支付因未签订劳动合同自2020年5月至2020年11月双倍工资40000元，该仲裁委于2021年4月20日作出东劳人仲案字［2021］第233号仲裁裁决书，裁决：1.旭泰公司与***于2020年11月6日解除劳动关系。2.驳回***要求旭泰公司支付10000元的仲裁请求。3.旭泰公司于本裁决生效之日起七日内向***支付双倍工资差额28338元。旭泰公司与***均不服该仲裁裁决，在法定期限内向本院提起诉讼。旭泰公司请求判令不支付***双倍工资差额28338元，案号为（2021）鲁1102民初6302号，本院于2021年7月29日判决驳回旭泰公司的诉讼请求。旭泰公司不服一审判决，向日照市中级人民法院提起上诉，日照市中级人民法院于2021年10月12日作出（2021）鲁11民终2799号民事判决，驳回上诉，维持原判。同时，***请求判令旭泰公司支付双倍工资及社保91080元，案号为（2021）鲁1102民初6795号，本院于2021年7月29日判决旭泰公司支付***未签订书面劳动合同双倍工资差额29042元，驳回***该案的其他诉讼请求。案经送达，双方均未提起上诉，该判决已生效。

在本院审理（2021）鲁1102民初6302号、6795号案件中，旭泰公司提交***20**年5月至11月考勤表一宗，结合该宗考勤表及***提交的工资流水明细该案认定事实如下：旭泰公司通过日照银行向***支付2020年5月工资6000元（出勤27天）、6月工资6000元（出勤26.67天）、7月工资6000元（出勤30.6天）、8月工资5462元（出勤25.223天）、9月工资5654元（出勤24.83天）、10月工资5222元（出勤24.33天）、11月工资1154元（出勤5天），合计35492元。日照市中级人民法院在（2021）鲁11民终2799号民事判决中对上述事实予以确认。

另查明，在本院审理（2021）鲁1102民初6795号案件中，旭泰公司辩称“双方没有约定试用期及试用期工资，双方口头约定，工资发放依照当月的考勤每月发放6000元左右。因原告考勤严重不符合公司标准，致使每月实际发放工资为5500元左右。”

再查明，***在（2021）鲁1102民初6302号、6795号案件提交与“可乐189××××****”的微信聊天记录截图一张，自述为与于宏生的微信聊天记录，内容为：***20**年11月6日“请假了，明天考消防”。

***向日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：旭泰公司支付加班费34672.09元、加班费差额34672.09元、经济补偿金8000元、垫付的工具费用2300元。该仲裁委员会于2021年9月17日作出东劳人仲案字[2021]第594号仲裁裁决书，裁决旭泰公司支付***加班费19105.11元，驳回***其他仲裁请求。旭泰公司与***均不服该仲裁裁决，在法定期限内向本院提起诉讼。

***主张加班费明细如下：5月份：出勤27天，每天工作9小时，5月3日、5月4日、5月5日为劳动节，应计算3倍工资，休息日为5月10日、16日、17日、23日、24日、30日、31日应计算两倍工资，剩余其他天数工作各超时1小时。计算为367.82（8000÷21.75）×3天×2倍=2206.92元、367.82×7天=2574.74元、45.98（367.82÷8小时）×27天×1.5=1862.19元，合计6643.85元；6月份：出勤26天，每天工作9小时，6月25、27日是端午节，应按三倍计算，6月7日、20日、21日为休息日应计算两倍工资，剩余其他天数工作各超时1小时。计算为：367.82×2×2=1471.28元、367.82×3=1103.46元、45.98×26×1.5=1793.22元，合计4367.96元；7月份：出勤25.5天、加班2.1天，7月4日半天、5日、18日应为休息日按照两倍计算，每天各超1小时，且加班2.1天。计算为：367.82×2.5=6919.55元，45.98×（27.6+8+8+0.8）×1.5=3062.27，合计为9981.82元；8月份：出勤23.5天（5462÷6000×26），26天是因为（2021）鲁1102民初6795号民事判决书被告陈述当月出勤满26天按工资每月6000元发放。因没有考勤表，按照日历计算，本月工作日为17天，23.5-17=6.5天为休息日，每天各超1小时，计算为367.82×6.5=2390.83元，45.98×23.5×1.5=1620.8元，合计4011.63元；9月份：出勤24天，9月19.20.26日为休息日，每天各超1小时，计算为：367.82×3=1103.46元，45.98×24×1.5=1655.28元，合计2758.74元；10月份：出勤21天，加班7.5小时，10月3.4.6.7.8为国庆节，10月17.18日为休息日，每天各超1小时，计算为：367.82×5×2=3678.2，367.82×2=735.64，45.98×28.5×1.5=1965.65元，合计为6379.49元；11月份：出勤5天，11月1日半天为休息日，每天各超1小时，计算为367.82×0.5=183.91元，45.98×5×1.5=344.85元，合计为528.76元。上述加班费合计为34672.09元。

对于***提交的2020年5月至11月考勤表打印件及旭泰公司在（2021）鲁1102民初6302号、6795号民事案件中提交的***20**年5月至11月考勤表打印件，本院分析认定如下：5月、6月、11月的双方提交的考勤表载明的出勤天数一致，分别为5月出勤27天，6月出勤26天（26.67天-0.67天），11月出勤（5天），本院予以确认；***主张7月出勤25.5天、9月出勤24天、10月出勤21天，本院予以采纳；***未提交8月份的考勤表，旭泰公司提交的考勤表载明8月出勤23.39天，本院予以采纳。

本院认为，一、关于加班费的问题。《劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。劳社部发(2008)3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，职工月工作日为20.83天;中华人民共和国国务院令第５１３号《全国年节及纪念日放假办法》（２００７年修订）第二条，全体公民放假的节日：（四）劳动节，放假1天（5月1日）；（五）端午节，放假1天（农历端午当日）；（六）中秋节，放假1天（农历中秋当日）；（七）国庆节，放假3天（10月1日、2日、3日）。

因旭泰公司在本院审理（2021）鲁1102民初6795号与***的案件时辩称，***工资发放依照当月的考勤每月发放6000元左右，***20**年5月入职后发放的5月-7月工资均为6000元，旭泰公司未能提交工资表等相应的证据，不能对***8月、9月、10月工资计算方式作出合理解释，因此本院按照6000元的计算基数计算***加班费。计算***加班费明细如下：2020年5月出勤27天，加班6.17天（27天-20.83天），旭泰公司应支付***周末加班费3829.66元(6000元÷21.75天÷8小时×9小时×6.17天×2)、每日超出法定标准工作时间8小时加班费1077.41元(6000元÷21.75天÷8小时×20.83小时×1.5)，合计4907.07元。

6月份出勤26天，加班5.17天（26天-20.83天），其中6月25日是法定节假日端午节，应按三倍计算，旭泰公司应支付***法定节假日加班费931.03元(6000元÷21.75天÷8小时×9小时×3)、周末加班费2588.28元(6000元÷21.75天÷8小时×9小时×4.17天×2)、每日超出法定标准工作时间8小时加班费1077.41元(6000元÷21.75天÷8小时×20.83小时×1.5)，合计4596.72元。

7月出勤25.5天，加班4.67天（25.5天-20.83天），旭泰公司应支付***周末加班费2898.62元(6000元÷21.75天÷8小时×9小时×4.67天×2)、每日超出法定标准工作时间8小时加班费1077.41元(6000元÷21.75天÷8小时×20.83小时×1.5)，合计3976.03元。

8月出勤23.39天（25.223天-1.833天），加班2.56天（23.39-20.83），旭泰公司应支付***周末加班费1588.97元(6000元÷21.75天÷8小时×9小时×2.56天×2)、每日超出法定标准工作时间8小时加班费1077.41元(6000元÷21.75天÷8小时×20.83小时×1.5)，合计2666.38元。

9月份出勤24天，加班3.17天（24天-20.83天），旭泰公司应支付***周末加班费1967.59元(6000元÷21.75天÷8小时×9小时×3.17天×2)、每日超出法定标准工作时间8小时加班费1077.41元(6000元÷21.75天÷8小时×20.83小时×1.5)，合计3045元。

10月份出勤21天，加班0.17天（21天-20.83天），其中10月3日为法定节假日，旭泰公司应支付***法定节假日加班费158.28元(6000元÷21.75天÷8小时×9小时×0.17×3)、每日超出法定标准工作时间8小时加班费1077.41元(6000元÷21.75天÷8小时×20.83小时×1.5)，合计1235.69元。

11月份出勤5天，周末加班0.5天，旭泰公司应支付***周末加班费275.86元(6000元÷21.75天×0.5天×2)、每日超出法定标准工作时间8小时加班费155.17元(6000元÷21.75天÷8小时×3小时×1.5)，合计431.03元。

综上，旭泰公司应支付***20**年5月至11月加班费合计为18516.65元。

二、关于加班费差额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。工资差额应按劳动者正常工作时间的劳动报酬计算，故对于***要求旭泰公司支付加班费差额的诉讼请求于法无据，本院不予支持。

三、关于经济补偿的问题。***于2020年11月6日自旭泰公司处离职，自述当日向旭泰公司于宏生发送微信信息，内容为：“请假了，明天考消防”。***与旭泰公司之间解除劳动关系不符合《劳动合同法》第四十六条用人单位应向劳动者支付经济补偿的情形，故对于***要求旭泰公司支付经济补偿的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。

四、关于垫付工具费的问题。***提交的收据及转账打印件不能证明载明的款项系为旭泰公司垫付的工具费，***不能提交有效的证据证明其主张，故对于***要求旭泰公司支付垫付的工具费的诉讼请求，本院不予支持。

综上，依照《山东省企业工资支付规定》第二十条，《全国年节及纪念日放假办法》（２００７年修订）第二条，《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发(2008)3号）之规定，判决如下：

一、驳回***泰建设工程有限公司要求不支付***加班费的诉讼请求；

二、***泰建设工程有限公司于本判决生效之日起七日内支付***20**年5月至11月加班费18516.65元；

三、驳回***要求***泰建设工程有限公司支付加班费差额34672.09元的诉讼请求；

四、驳回***要求***泰建设工程有限公司支付经济补偿金8000元的诉讼请求；

五、驳回***要求***泰建设工程有限公司支付垫付的工具费2300元的诉讼请求；

六、驳回***泰建设工程有限公司的其他诉讼请求；

七、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，由***泰建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。

审 判 员　秦国栋

二〇二二年四月二十五日

法官助理　王聪媛

书 记 员　徐　晶