曲阜科技园区开发有限公司与山西省建筑设计研究院、山东省对外建设工程总公司等建设工程设计合同纠纷二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）济民终字第2639号

上诉人（原审原告）曲阜科技园区开发有限公司，住所地曲阜市鼓楼南街30号。

法定代表人孙某乙。

委托代理人孙某甲。

委托代理人佟某。

上诉人（原审被告）山西省建筑设计研究院，住所地太原市杏花岭府东街5号。

法定代表人贾某。

委托代理人王某甲。

委托代理人薛某。

上诉人（原审被告）山东省对外建设工程总公司，住所地济南历下区正觉寺小区1号。

法定代表人温某。

委托代理人孔某甲。

委托代理人霍某。

上诉人（原审被告）山东省建设建工（集团）有限责任公司，住所地山东省济南市历下区济王公路164号。

法定代表人王某乙。

上诉人（原审被告）山东东方监理咨询有限公司（济宁市东方建设工程监理公司），住所地济宁市洸河路74号。

法定代表人李某。

委托代理人屈某。

委托代理人张某。

上诉人曲阜科技园区开发有限公司、山西省建筑设计研究院、山东省对外建设工程总公司、山东省建设建工（集团）有限责任公司、山东东方监理咨询有限公司因建设工程设计合同纠纷一案，不服曲阜市人民法院（2014）民初字第号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审判决认定，2001年4月18日原告曲阜科技园与天津分院签订《建设工程设计合同》及补充协议，约定天津分院负责曲阜科技城建设改造总设计。2001年6月16日原告曲阜科技园与被告省外建签订地下展厅、南楼《建设工程施工合同》及合同最后要约，约定由被告省外建承揽南楼及地下展厅的施工。2001年8月25日与被告省建工签订食街《建设工程施工合同》及补充协议，约定由被告省建工承揽南楼地下室、清华楼地下室、食街地下室的施工，2001年5月26日原告去曲阜科技园与被告东方监理签订《建设工程委托监理合同》及补充协议，约定由被告东方监理对科技城全部工程实施监理。合同签订之后，被告天津分院交付了设计图纸，被告省外建、被告省建工组织施工队伍进行了施工，被告东方监理对整个涉案工程开展了监理工作，涉案工程并未竣工验收。后原告曲阜科技园发现涉案工程出现漏水现象，漏点一直在增加，逐步成为漏水事故。事后，原告曲阜科技园委托国家质量监督检验中心于2004年2月作出BETC-JG-2004-19号检验报告，初步确认为被告天津分院设计图纸存在质量问题，原告曲阜科技园遂依法向曲阜市人民法院提起了诉讼，本院受理后，因被告天津分院和被告山西设计院对BETC-JG-2004-19号检验报告提出异议，本院依法向中国建筑科学研究院工程检测中心要求给予补充说明及补充鉴定，国家质量监督检验中心于2004年11月重新出具了鉴定报告BETC-JD-2004-21，于2004年12月8日回函和2005年1月28日回函，结论为：被告天津分院设计中存在不符合《地下工程防水设计规范》（GB50108-2001）规定的问题，明确天津分院设计应适用GB50108-2001的标准，且造成曲阜科技城地下展厅及食街地下室渗漏水的主要原因是施工质量存在问题，该工程的防水设计不符合《地下工程防水设计规范》（GB50108-2001）的有关规定是造成该工程渗漏水的次要原因。原告曲阜科技园后申请追加山东省对外建设工程总公司（以下简称省外建）、山东省建设建工（集团）有限责任公司（以下简称省建工）、济宁市东方建设工程监理公司（以下简称东方监理）为共同被告。原告曲阜科技园委托国家质量监督检验中心于2004年11月13日作出BETC-JG-2004-363号检验报告，检验结论为：该工程渗漏水达不到最低防水等级，渗漏水的主要原因为施工质量差和设计问题。曲阜市建设局依据国家质量监督检验中心作出的BETC-JG-2004-19号检验报告和BETC-JG-2004-363号检验报告分别作出了曲建字（2004）31号和曲建字（2004）86号事故处理决定，对被告山西设计院设计、被告省外建和被告省建工施工、被告东方监理的工程定性为质量事故，给予处罚并责令四被告拿出处理方案。后本院依照法律规定，依法委托了中国建筑科学研究院作出山东曲阜科技城地下室现场缺陷考察分析与处理方案，山东国泰建筑工程设计咨询有限公司山东曲阜科技城防水工程深化设计施工图，山东长恒信工程咨询有限公司作出山长工（2013）002号工程造价鉴定报告。现原告曲阜科技园根据山长工（2013）002号工程造价鉴定报告要求被告山西设计院对工程修复费用17616943.19元承担赔偿责任，要求被告省外建对其施工工程部分南楼地下室1-12轴及地下展厅的修复费用15176989.17元承担赔偿责任，要求被告省建工对其施工工程部分南楼地下室13-16轴、清华楼地下室、食街地下室的修复费用共2439954.02元承担赔偿责任，要求被告东方监理对工程修复费用17616943.19元承担赔偿责任，要求四被告共同承担本案的鉴定费、评估费共计555000元，要求被告承担本案的诉讼费用。另查明国家质量监督检验中心和山东国泰建筑工程设计咨询有限公司具有鉴定的相关资质。国家建筑工程质量监督检验中心可独立参加检测鉴定和评估业务的招投标工作，其财务由中国建筑科学研究院单独设户管理。被告山西设计院对BETC-JG-2004-19号检验报告提出异议，本院也依法向国家建筑工程质量监督检验中心申请了重新鉴定和补充鉴定。对于国家建筑工程质量监督检验中心作出的BETC-JG-2004-363号检验报告，被告山西设计院、被告省外建、被告省建工、被告东方监理未协商一致，未向本院书面提起重新鉴定，放弃了重新鉴定的权利。故本院依法采信原告委托国家质量监督检验中心作出的BETC-JG-2004-363号检验报告鉴定报告。

原审法院认为，2001年4月18日原告曲阜科技园与被告天津分院签订《建设工程设计合同》，2001年6月16日原告曲阜科技园与被告省外建签订《建设工程施工合同》，2001年8月25日原告曲阜科技园与被告省建工签订《建设工程施工合同》，2001年5月26日原告曲阜科技园与被告东方监理签订《建设工程委托监理合同》，四份合同均为双方真实意思表示，为有效合同，对此本院予以确认。关于本案争议的焦点问题：一、原告所诉该案争议部分由山西设计院设计，省外建、省建工施工和东方监理公司进行监理造成的地下渗水原因是设计单位、施工单位、监理单位还是发包单位造成的，以及各方当事人责任大小问题：曲阜科技城地下展厅、南楼、食街地下室造成漏水的原因首先存在设计缺陷，被告山西设计院应在给原告曲阜科技园造成的全部损失范围内应承担主要责任；而省外建和省建工施工质量确实亦存在问题，应对各自施工部分的修复费用承担赔偿责任；东方监理作为整个工程的监理单位，监理工程出现漏水事故，应对涉案工程产生的修复费用承担次要责任。二、就地下工程渗水问题，工程造价损失及损失的扩大与各方当事人责任大小问题。山东长恒信工程咨询有限公司作出的山长工（2013）002号工程造价鉴定报告是依据曲阜市人民法院技术鉴定委托函作出的鉴定，造价评估鉴定报告依据是山东国泰建筑工程咨询有限公司设计的山东曲阜科技城工程施工图纸、山西省建筑设计研究院设计的山东曲阜科技城工程施工图纸、山东曲阜科技城地下室缺陷勘察分析与处理方案、山东省房屋修缮工程计价定额（2008年版）及相应费用定额及相关文件规定、人工工日单价执行鲁建标字（2013）7号文件、材料、机械价格执行济宁建设工程材料信息指导价及市场价作出的客观真实的造价评估报告。庭审中，四被告虽对评估报告存在异议，但并没有提供相关的证据驳倒上述评估报告，因此，依照证据规则本院予以确认。上述四被告在设计、施工、监理中存在瑕疵，对出现的质量问题承担主要责任；对原告作为发包方，在施工中没有及时发现问题，致使事后出现质量问题，对此亦有过错。三、关于原告诉讼请求的诉讼时效问题。鉴于部分工程至今未施工完毕，且漏水的漏点一直在增加，且未进行验收，按照民事诉讼法及相关司法解释，原告起诉并未超过诉讼时效。综上，原告要求四被告承担鉴定费、评估费555000元的请求，本院支持499500元（555000的九成）。被告省外建对其施工工程部分南楼地下室1-12轴及地下展厅的修复费用13659290.26元（15176989.17元的九成）的40%承担赔偿责任，被告山西设计院承担50%责任，被告东方监理承担10%责任；被告省建工对其施工工程部分南楼地下室13-16轴、清华楼地下室、食街地下室的修复费用2195958.62元（2439954.02元的九成）的40%承担赔偿责任，被告山西设计院承担50%责任，被告东方监理承担10%责任。故依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条、第七十三条之规定，判决：一、由被告山东省对外建设工程总公司于本判决生效后的十日内赔偿原告曲阜科技园区开发有限公司5463716.10元（13659290.26元的40%）；二、对被告山东省对外建设工程总公司施工部分由被告山西省建筑设计研究院于本判决生效后的十日内赔偿原告曲阜科技园区开发有限公司6829645.13元（13659290.26元的50%）；三、对被告山东省对外建设工程总公司施工部分由被告济宁市东方建设工程监理公司于本判决生效后的十日内赔偿原告曲阜科技园区开发有限公司1365929.03元（13659290.26元的10%）；四、由被告山东省建设建工（集团）有限责任公司于本判决生效后的十日内赔偿原告曲阜科技园区有限公司878383.45元（2195958.62元的40%）；五、对被告山东省建设建工（集团）有限责任公司施工部分由被告山西省建筑设计研究院于本判决生效后的十日内赔偿原告曲阜科技园区开发有限公司1097979.31元（2195958.62元的50%）；六、对被告山东省建设建工（集团）有限责任公司施工部分由被告济宁市东方建设工程监理公司于本判决生效后的十日内赔偿原告曲阜科技园区开发有限公司219595.87元（2195958.62元的10%）；七、由被告山西省建筑设计研究院、被告山东省对外建设工程总公司、被告山东省建设建工集团有限责任公司、被告济宁市东方建设工程监理公司于本判决生效后的十日内共同支付给原告曲阜科技园区开发有限公司鉴定费、评估费495000元；八、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费127502元，财产保全费5000元，由原告承担13250.20元，由四被告119251.80元承担。

宣判后，上诉人曲阜科技园区开发有限公司不服，提起上诉，请求二审法院依法改判上诉人不承担10%的责任，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。理由如下：一审法院认为上诉人作为发包方，在施工中没有及时发现问题，致使事后出现质量问题，对此亦有过错为由，要求上诉人承担10%的责任。上诉人认为该理由不成立，上诉人无过错，法院不能因被上诉人的过错判决上诉人承担责任。

被上诉人山西省建筑设计研究院答辩称：曲阜科技园对渗漏事故的发生及处理具有重大过错。该公司因资金问题，拖欠设计费、施工费、监理费，不仅未能同期施工，甚至违法分包，导致各施工单位分段施工，无法按照设计要求衔接进行防水施工，是渗漏水事故发生的根本原因。上诉人拖欠工程款及法定代表人涉及其他案件，导致施工方停工，长期闲置，无人管理，影响了混凝土及结构的性能，并且未做散水，导致雨水直接排放，地下室长期被浸泡。2005年之后的扩大损失应当由上诉人自行承担。上诉人在工程未竣工验收的情况下，擅自使用，丧失了因质量问题要求赔偿的权利，由此产生的法律后果应当由其自行承担。

被上诉人山东省对外建设工程总公司答辩称：答辩意见同山西省建筑设计研究院的答辩意见。

被上诉人山东东方监理咨询有限公司答辩称：答辩意见同山西省建筑设计研究院的答辩意见。

上诉人山西省建筑设计研究院不服，提起上诉，请求二审法院依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。理由如下：一、一审法院对各方责任认定的事实不清，证据不足。（一）关于曲阜科技城地下展厅、食街地下室工程渗漏水直接原因是施工质量存在问题，与设计行为不存在因果关系，上诉人不应当承担主要责任。1、BETC-JG-2004-19《检验报告》（简称19号报告）及回函、2004年4月25日曲阜市建设局曲建字（2004J31号《关于曲阜市科技城地下展厅及食街地下室漏水事故的处理决定》（简称31号文件）均可证实地下展厅、食街地下室工程渗漏水直接原因是施工质量存在问题，事故责任方为施工单位和监理单位，与上诉人无关。地下展厅、食街地下室渗漏水的原因均属于施工质量问题。2、地下展厅与南、北楼连接处渗漏水主要是由于地下展厅廊道部分施工质量较差，混凝土不密实，同时未按设计要求设置膨胀腻子止水条；3、地下展厅后浇带渗漏水主要是由于施工缝处预留的钢丝网在后浇带混凝土浇筑时未处理好，且其两侧的混凝土有不密实、存在缝隙和孔洞的现象；4、地下展厅墙体、底板渗漏水主要是由于局部混凝土存在缺陷；5、食街地下室墙体渗漏水主要是由于局部混凝土存在缺陷。2004年4月13日国家建筑工程质量监督检验中心给建设单位出具的复函、31号文件均可以证实，地下展厅、食街地下室渗漏水直接原因是施工质量存在问题，与原防水设计（包括设计变更）无因果关系。山东省建设建工（集团）有限公司在食街地下室施工中，对工程质量控制不严，施工人员操作不当、不到位是造成食街地下室漏水事故的主要原因，对事故负有主要责任。济宁市东方建设工程监理公司在上述二个工程的监理过程中存在着对隐蔽工程验收把关不严，关键工序施工过程中监理不到位等问题，对上述两起事故负有连带责任。被上诉人在科技城地下展厅及食街地下室出现漏水事故后，委托国家建筑工程质量监督检验中心对渗漏水原因进行了鉴定，且曲阜市建设局也对本次事故进行定性及处理。由此可见地下展厅及食街地下室出现漏水事故与上诉人无关，不应由上诉人承担主要责任。6、BETC-JD-2004-21《鉴定报告》（简称21号报告）中（1）和（3）提出的原告防水设计不符合防水规范的问题均与地下展厅、食街地下室工程渗漏水不存在因果关系。（1）上诉人仅未标明防水等级，但其标明了设防要求，且完全符合防水等级二级的标准，因此“未标明防水等级”与渗漏水不存在因果关系。上诉人对地下展厅防水的设防要求为二项：防水混凝土、防水卷材。关于防水混凝土：21号报告第（2）项认定：地下展厅防水混凝土的设计抗渗等级符合《地下工程防水技术规范》的要求。关于防水卷材：因基础防水层有锚杆钢筋，在2002年5月18日的图纸会审中将设防要求变更为：CI0险上做25厚I：2.5防水砂浆防水层。上述设防要求符合《地下工程防水技术规范》（CGB50108--2001）表3.3.1-1的防水等级二级的标准，只要施工方按照设计方标明的设防要求施工，完全可以达到防水二级的标准。（2）从19号报告中对渗漏的部位的认定来看，均与预埋件、穿墙管等部位无关，因此21号报告中认定的“未对预埋件、穿墙管（盒）提出加强防水的措施”与渗漏水不存在因果关系。3、一审法院在程序上违规操作，帮助被上诉人收集证据，直接导致对本案实体审理定性错误。（1）被上诉人以19号报告及复函作为主要证据，将上诉人诉至法院时，该报告及复函中明确认定地下展厅与食街地下室渗漏水的直接原因为施工问题，与上诉人无关，但一审法院在上诉人不属于法律上的适格被告的情况下依然予以立案审理。（2）曲阜市建设局以31号文件对漏水事故作出了责任认定并予以处罚，且在上诉人未对19号报告提出重新鉴定或补充鉴定的情况下，一审法院却自行委托同一机构再次作出21号报告，显然是帮助被上诉人收集证据，明显违反《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条的相关规定。（3）在19号报告、31号文件均已对漏水事故原因和责任方作出了明确认定的情况下，一审法院仍然以函件形式，一再要求同一机构对渗漏水原因及责任方予以答复，该机构遂于2005年1月28日出具了一份内容与19号报告和31号文件截然相反的原因认定，强行将与渗漏水事故无责任的上诉人定性为责任方。（4）即使根据2005年1月28日该回复的内容，上诉人也仅承担次要责任，一审判决上诉人承担主要责任显失公平。（二）关于曲阜科技城南楼工程渗漏水的部分原因系因设计变更而未采取相应的防水措施，但被上诉人一无证据证明该设计变更部分是由上诉人设计。1、BETC-JG一2004-363《检验报告》（简称363号报告）明确证实南楼地下室等部位渗漏水除施工原因外，部分原因是设计变更的问题。会展中心送餐坡道与地下展厅连廊的不同高差处渗漏水主要是由于设计变更部分标高而未考虑采取相应的防水措施；会展中心送餐坡道与北楼两个入口的不同高差处渗漏水主要是由于设计变部分标高而未考虑采取相应的防水措施。2、被上诉人提供的证据无法证明该部分的设计变更系上诉人所实施，且一审法院在审查过程中亦未查明该事实，因此对于该部分应于查明设计变更实施人后由该实施人承担，如该事实始终无法查明，则被上诉人应当承担举证不能的法律后果。（三）被上诉人对渗漏水事故的发生及处理具有重大过错，且在工程未竣工验收的情况下，擅自使用，丧失了因质量问题要求赔偿的权利，由此产生的法律后果应当由其自行承担。1、被上诉人因资金问题，不仅未能同期施工，甚至违法分包，导致施工单位在渗漏水部位未做防水层或无法按照设计要求进行防水施工，是渗漏水事故发生的根本原因。2、被上诉人因拖欠工程款，导致施工方停工，长期闲置，影响了混凝土及结构的性能，且未做散水，导致雨水直接排放，地下室长期被浸泡。3、本案工程尚未完工，被上诉人即将房屋出租，租户在变形缝处设置卫生间和拖布池，导致污水渗漏及将空调水直接排到地下室，使地下室渗漏水情况加重，故在工程未竣工验收的情况下，被上诉人擅自使用，已丧失了因质量问题要求赔偿的权利。4、因被上诉法定代表人涉嫌刑事犯罪，导致本案中止审理长达七八年时间，且在此期间被上诉人在此期间未采取任何措施以防止损失的扩大，对损失的扩大部分应由被上诉人自行承担。二、一审法院对本案损失数额的认定事实不清，证据不足。（一）山东国泰建筑工程设计咨询有限公司超越其资质等级应当承担的业务范围，故其出具的《深化设计》图纸不能做为造价评估机构的进行工程造价评估的依据。根据山东国泰建筑工程设计咨询有限公司在其出具的《深化设计》图纸上的印章内容，可确定其系乙级建筑工程设计企业，根据《建筑工程设计资质标准》建设（1999）9号的规定，乙级资质的设计企业只能承揽1万平方米及以下的地下工程的设计业务，而曲阜科技城地下室的面积为20720平方米，远超出了其资质等级所应当承担的业务范围。根据《建设工程质量管理条例》第十八条及《建设工程勘察设计管理条例》第八条、第二十一条的相关强制性规定，国泰公司虽然具有鉴定资质，但仍不得超越其设计资质的级别进行深化设计，故一审法院未审查国泰公司的设计资质所能承担的业务范围，具有重大过失，其出具的《深化设计》图纸不能作为造价评估机构的进行工程造价评估的依据。（二）山长工鉴字（2013J002号工程造价鉴定报告书中的清华楼的费用与本案无关。（三）本案渗漏水部分于2004年至2005年期间，经专业公司堵漏成功并验收，因此渗漏水事故的修复费用已经确定，因被上诉人闲置七八年而导致的损失属于扩大损失部分，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，应由被上诉人自行承担。三、即使上诉人对本案渗漏水事故负有赔偿责任，也应依据设计合同的约定的限额承担赔偿责任。（一）《天津市建设工程设计合同》第六条第（二）款第3项约定“由于设计质量低劣或设计错误，而造成工程质量问题，造成损失的，乙方应继续完善设计任务，直到达到质量标准，乙方除免收损失设计费外，还应付与直接损失部分设计费相等的赔偿金”。（二）根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。（三）我国建设部和国家工商行政管理局发布的《建设工程设计合同》示范文本中也对因设计导致的工程质量损失赔偿问题可由双方当事人协商确定。因此，无论是合同约定、行业规范、法律规定，即使判决上诉人承担赔偿责任，也应依据设计合同约定的限额承担赔偿责任。

被上诉人曲阜科技园区开发有限公司答辩称：我公司是总发包方，并不是非法分包。山西省建筑设计研究院作为设计单位没有对防水进行设计，根本不能防水。

被上诉人山东省对外建设工程总公司答辩称：渗水不是质量问题，对于鉴定报告不认可。上诉人所述的曲阜科技园区开发有限公司对于渗透水的发生及处理有巨大过错并且在工程未竣工验收的情况下擅自使用，丧失了因质量问题要求赔偿的权利，由此产生的法律后果应当由其自行承担。对于上诉人提出的山东国泰建筑工程设计有限公司超越其资质应承担的责任范围故其出具的设计图纸不能作为进行工程造价的依据的观点，我公司是认可的。

山东东方监理咨询有限公司答辩称：我方完全是按照监理章程及相关规定制度执行的，对渗透水的问题不负有监理责任。

上诉人山东省建设建工（集团）有限责任公司不服，提起上诉，请求二审法院撤销一审判决第四项，发回重审或依法改判上诉人不承担责任，诉讼费用由被上诉人承担，判决第七项鉴定费、评估费及诉讼费承担方式改为按比例分担。理由如下：一、本案争议的局部渗漏，因该工程在规划、设计上存在重大的过错，被上诉人和设计单位在主观和客观上存在重大过错，被上诉人与设计单位应共同承担全部的责任。1、被上诉人没有对自己投资开发的建筑群进行整体规划、设计、开发，且对食街地下室未设计柔性防水层，也未明确防水等级，这是造成食街地下室局部渗漏的根本原因。因此，被上诉人应当对该建筑群的整体、综合防水功能的缺失所造成的后果承担主要责任。2、上诉人完全按照图纸内容进行施工，进到了施工单位的义务。在施工过程中，上诉人本着负责任的态度已将隐患告知了被上诉人，而被上诉人要求上诉人继续施工。根据上诉人提供的被上诉人与设计单位签订的“证明”可以看出，在降水不到位的情况下，被上诉人执意要求上诉人施工，其过错在于被上诉人。二、一审法院组织的多次现场勘验中，上诉人施工部分均不存在渗漏的情况，尤其是食街地下室已可以正常使用；深化设计、造价咨询的鉴定机构作出的鉴定没有结合现场状况。在山东国泰建筑工程设计咨询有限公司与一审法院组织的现场勘验过程中，勘验当天正值雨季且正下大雨，上诉人施工部分不存在渗漏的情况，且食街地下室己在装修准备使用。上诉人在勘验现场后的会议中，多次提出该事实，但山东国泰建筑工程设计咨询有限公司仍一味根据之前的鉴定结果进行深化设计。上诉人后又向山东国泰建筑工程设计咨询有限公司提出异议，其答复是根据之前的鉴定结果进行深化设计。现场勘验本来是要了解工程的现状，让深化设计更具可操作性，却最终流为一种形式。山东国泰建筑工程深化设计咨询有限公司根本就不具备本工程的鉴定资质，但都被其敷衍或“回头以书面形式答复”为由回复，一审法院却认为“并没有提供相关的证据驳倒鉴定报告”。上诉人提出了多种答辩意见，上诉人不应承担付款义务，最多是承担维修义务，没必要进行造价鉴定等不同意进行造价鉴定，但一审法院未予以采纳。山东长恒信工程咨询有限公司作出的工程造价鉴定报告亦是在同以上情况相同的情形下被采纳的，错误的深化设计导致错误的造价鉴定，最终导致了错误的判决结果。三、被上诉人不履行付款义务且诉讼请求已超过诉讼时效，人民法院不应予以保护。被上诉人至今仍拖欠工程款，且被上诉人诉至人民法院，且已被其他施工单位诉讼，该事实有法院判决依据的。被上诉人资金不足，不履行付款义务，导致了现状的发生，其存在根本违约行为。建设工程质量瑕疵发生的请求权、损害赔偿请求权等适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定的两年诉讼时效。诉讼时效从知道或应当知道权利被侵害之日起算，被上诉人在法定的期间内，没有人主张自己的权利，则胜诉权消灭，人民法院不再强制对被上诉人的实体权利进行保护。根据上诉人提交的《工程质量检验申请表》，该时间为2003年7月28日，被上诉人的诉讼请求早已超过诉讼时效。四、上诉人己承担了维修义务并验收完毕，不应再承担责任。退一步讲，即使上诉人承担维修义务，一审法院不得判决直接支付维修款项，而应承担维修义务。1、根据上诉人提供的证据2，上诉人与被上诉人已经就渗漏水情况作出了处理意见，由被上诉人安排青岛公司对渗漏水进行处理，但由于被上诉人没有履行付款义务，导致处理完毕的渗漏水情况又出现了漏水情况，过错在被上诉人。对于工程质量问题，上诉人承担的应该是维修义务，只有在合理期间内不承担维修义务的，才存在付款义务。

上诉人山东省对外建设工程总公司不服，提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由如下：一、一审认定事实错误。（一）本案中的所有的鉴定、深化设计、报告以及曲阜市建设局的文件等均是基于2004年由原告单独委托的国家建筑工程质量监督检验中心所出具的报告（以下简称为国家质监中心的两份报告）为基础所作出的。国家质监中心的两份报告在本案中是不能当作有效证据来适用的，因为：1、该两份报告均系原告单独委托所作出，一直没有得到包括省外建在内的多数被告的认可。2、该两份报告在出具报告前的所谓现场勘测、现场取样、听取当事各方的陈述、出具报告后的质证等均没让包括省外建在内的本案中的多数被告参加，基于这种程序出具的上述所有的鉴定、深化设计、报告以及曲阜市建设局的文件程序不合法。本案工程经政府法定部门鉴定并经包括本案原告在内的多家单位确认为优良工程。3、曲阜科技园区开发有限公司在未经山西省建筑设计研究院书面同志的情况下擅自委托另外的设计单位修改了原设计而在原设计的基础及底板上增加了数千吨的荷载，这势必会使省外建已经按照原设计施工完毕，己经达到了优良标准的工程会产生不均匀沉降、后浇带裂缝、渗水等致命的缺陷。鉴定均对此没有涉及，更没有对此对涉案的渗漏造成的影响进行任何的鉴定。（二）上诉人先后依法提交的民事答辩状、科技城情况说明、对中国建筑科学院《山东曲阜科技城地下室现场缺陷考察分析与处理方案》的异议、《山东由阜科技城防水工程深化设计异议》以及对山东长恒信工程咨询有限公司出具的山长工鉴字（2013）002号报告书的异议等材料中均详细地提出了自己的观点、解释、主张等。山东长恒信工程咨询有限公司的出庭人员等于已经明确承认了该处计算错误等等下，仍然全面采信了上述几份方案、设计、报告等，这也属于认定事实错误。二、适用法律不当。三、审理程序违法，一审法院超标的审理，没有给当事人进行可以对其要求重新鉴定的释明。代理人在本案二审期间阅卷时没有发现诸如组织当事人共同商定或抽签决定等材料在内的一审法院之所以委托中国建筑科学研究院出具《山东曲阜科技城地下室现场缺陷考察分析与处理方案》的程序性资料。四、判决结果显失公平，严重侵害了上诉人的利益。

被上诉人曲阜科技园有限公司答辩称：我公司2004年提起诉讼，在此之前涉案工程已经被相关部门认定为重大责任事故，曲阜市政府是在质量问题发生后责令我们将工程利用起来，并不是擅自使用。鉴定是在曲阜市建设主管单位的要求下所作的鉴定。

被上诉人山西省建筑设计研究院答辩称：该工程如果严格按设计施工，不会造成目前大面积渗漏水的情况，造成目前大面积渗漏水的直接原因是施工质量存在问题。

被上诉人山东东方监理咨询有限公司答辩称：同意山东省对外建设工程总公司的上诉意见。

上诉人山东东方监理咨询有限公司（济宁市东方建设工程监理公司）不服，提起上诉，请求二审法院依法撤销一审判决第二、六、七项判决发回重审或者予以改判。理由如下：一、一审判决第三、六项判决上诉人山东东方监理咨询有限公司承担10%的责任，共计赔偿被上诉人曲阜科技园区开发有限公司（以下简称曲阜科技园）1585524.9元，第二、六项判决是违反双方监理合同约定，适用法律错误，应依法撤销或者予以改判。上诉人东方监理与被上诉人曲阜科技园双方签订的《建设工程委托监理合同》是有效合同，特别约定：监理人在责任期内如果失职，同意按以下办法承担责任，赔偿损失【累计赔偿额不超过监理报酬总数（扣税）】。本合同监理报酬总数为334000元，依据双方合同的约定，上诉人东方监理承担赔偿责任的上限为监理报酬总数（扣税）。二、一审判决第七项判决上诉人济宁东方建设监理与本案其他原审被告共同承担鉴定费、评估费495000元的责任，上诉人认为第七项判决适用法律错误，应依法撤销或者予以改判。鉴定费、评估费也应当属于损失的组成部分，第七项判决实质认定上诉人济宁东方建设监理对鉴定费、评估费损失承担连带责任，上诉人济宁东方建设监理认为监理单位承担连带责任是有前提的，前提条件是上诉人济宁东方建设监理和承包单位串通，为承包单位谋取非法利益在本案中，上诉人济宁东方建设监理没有和承包单位串通，没有为承包单位谋取任何非法利益，故上诉人济宁东方建设监理不应当承担鉴定费、评估费495000元的连带责任。三、一审判决认定被上诉人曲阜科技园区开发有限公司亦有过错，但是未承担任何责任，有过错而不承担任何责任，对本案其他当事人是不公正的。四、一审判决没有认定以下事实：1、被上诉人曲阜科技园区开发有限公司违反国家规定未经原设计单位同意，擅自委托他人变更地下展厅屋面梁结构的事实。2、2005年发包人和承包人共同委托青岛永凝尔防水工程有限公司对工程漏水做了堵漏水施工，工程已经不漏水了，被上诉方和原被告几方已经验收签证，当时一审法院主审法官对此事实是清楚的，只是因为被上诉人曲阜科技园没有支付青岛永凝尔防水工程有限公司工程款，青岛永凝尔防水工程有限公司又捅开了漏水点。3、2002年8月5日完成地下展厅地下室主体工程并由曲阜质量监督站对基础、主体验收，并评定为优良工程，2002年9月孔某乙文化节已经使用由于建设单位资金问题停止施工，所有参建单位均已离场，整体工程未竣工，地下工程很多地方未做上部维护。2002年底至今均由被上诉人曲阜科技园管理，2006年后原告已经使用部分工程。由于使用、维护不当造成损失扩大与上诉人无关。被上诉人曲阜科技园区所述事实不存在，对于工程的漏水，其应承担相应的责任，对于工程扩大的损失，上诉人不应承担责任。

被上诉人曲阜科技园开发有限公司答辩称：我公司2004年提起诉讼，在此之前涉案工程已经被相关部门认定为重大责任事故，曲阜市政府是在质量问题发生后责令我们将工程利用起来，并不是擅自使用。鉴定是在曲阜市建设主管单位的要求下所作的鉴定。上诉人应当赔偿损失应为实际损失。

山西省建筑设计研究院答辩称：同意监理公司第四项上诉人意见。

山东省对外建设工程总公司答辩称：同意监理公司的上诉理由。

二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，在2007年8月13日一审法院开庭审理本案时，山东省对外建设工程总公司、山东省对外建设工程总公司明确表示“渗水是不可避免的”，同时解释“本工程没有一级防水，也没有标明几级防水”；山东东方监理咨询有限公司称“漏水客观存在”，但对漏水的原因解释为“一是人为的，一是设计问题”。从上述当事人在庭审时就事实的陈述可以认定，涉案工程确实存在渗透水的情形，只是各方当事人对于渗透水形成的原因及责任承担方的观点存在分歧。因此，对于上诉人曲阜科技园区开发有限公司关于涉案工程存在渗透水情形的主张，有事实依据，依法应予认定。国家建筑工程质量监督检验中心于2004年11月10日作出BETC-JD-2004-21号鉴定结论：地下展厅未明确规定该地下工程的防水等级和设防要求，不符合《地下工程防水技术规范》（GB50108-2001）第3.1.8条的有关规定；设计对变形缝、后浇带等细部构造提出了加强防水的措施，但未对预埋件、穿墙管（盒）提出加强防水的措施，不符合《地下工程防水技术规范》（GB50108-2001）第3.1.5条的有关要求。在一审法院于2005年1月11日组织曲阜科技园区开发有限公司与山西省建筑设计研究院进行质证时，山西省建筑设计研究院虽然对该鉴定结论提出异议，认为涉案工程进行设计时新规范尚未实施，故不应当依据GB50108-2001技术规范认定其设计有错误，但是明确表示不要求重新鉴定。2007年8月13日一审法院开庭时，曲阜科技园区开发有限公司提交了两份其于2002年1月16日收到的涉案工程图纸，该两份图纸是山西省建筑设计研究院于2002年1月设计的，山西省建筑设计研究院对该证据无异议，也认可设计及交付时间。显然，山西省建筑设计研究院在设计该两份图纸时，GB50108-2001技术规范已经施行。因此，山西省建筑设计研究院关于涉案工程的图纸设计不应当适用《地下工程防水技术规范》（GB50108-2001）的主张，不能成立，BETC-JD-2004-21号鉴定结论应当作为认定其设计不符合规范的依据。2007年8月13日的庭审临近结束时，各方当事人均明确表示同意就涉案工程质量瑕疵进行重新鉴定，一审法院明确告知各方当事人如果一星期内当事人无法就鉴定机构协商一致，一审法院将指定国家质检部门或国泰司法鉴定所进行鉴定。各方当事人并未提交证据证明其在法院指定的期间内就鉴定机构协商一致，故一审法院委托山东国泰建筑工程设计咨询有限公司对涉案工程防水工程进行深化设计，符合法律规定的程序。山东长恒信工程咨询有限公司对于涉案工程深化设计工程造价进行鉴定时，组织了工程现场勘察，曲阜科技园区开发有限公司、山东省对外建设工程总公司、山东省建设建工（集团）有限责任公司、济宁市东方监理公司、一审法院均派人参加。因此，深化设计及相关工程造价鉴定程序合法，鉴定结论可以作为认定本案事实的依据。山西省建筑设计研究院对于涉案工程的防水设计存在明显缺陷；山东省对处建设工程总公司、山东省建设建工（集团）有限责任公司在对工程施工过程中存在质量问题，而且曲阜科技园开发有限公司曾向其发送通知，要求处理相关问题，作为施工单位主张漏水部位已经修复完毕，但是未提供充分证据证明；山东东方监理咨询有限公司在施工单位存在施工质量问题的前提下，未及时正确履行监理公司职责；曲阜科技园区开发有限公司作为涉案工程开发单位，没有及时发现并处理设计、施工、监理等方面的问题，对后果的发生也存在一定过错。一审法院根据各方当事人在造成工程漏水这一后果中过错，确定各方应当承担的损失数额，有事实与法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费186028元，由上诉人曲阜科技园区开发有限公司负担21155元，由上诉人山西省建筑设计研究院负担70758元，由上诉人山东省建设建工（集团）有限责任公司负担17160元，由上诉人山东省对外建设工程总公司负担53511元，由上诉人山东东方监理咨询有限公司（济宁市东方建设工程监理公司）负担23444元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　何艳真

代理审判员　　宋汝庆

代理审判员　　史海洋

二〇一五年五月八日

书　记　员　　王翠英