潍坊都市春天地源空调有限公司、高密市××宾馆建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁07民终6708号 上诉人（原审被告）：潍坊都市春天地源空调有限公司，住所地：高密市密水街道平***68号。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，山东泰中律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：高密市××宾馆，住所地：高密市密水街道夷***中段647号楼房。 经营者：万方红。 委托诉讼代理人：***，山东元***事务所律师。 上诉人潍坊都市春天地源空调有限公司因与被上诉人高密市××宾馆建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高密市人民法院（2021）鲁0785民初667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 潍坊都市春天地源空调有限公司上诉请求：1.原判决部分事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审法院依法撤销原判，发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决把原安装施工合同履行完成后被上诉人提出的变更原设计改造认定为履行原合同的维修，是认定事实错误。1、原合同设计：宾馆总建筑面积1100ｍ2（甲方提供）上下五层。原合同当时考虑到入住率问题，本着给甲方减少运行成本的原则，设计为：1-2层一台小型空气源热泵机组（美国特灵）制热量29.7ＫＷ，制冷量28.2ＫＷ；3-5层一台ＣＸＡＪ**（美国特灵）制热量67ＫＷ，制冷量65ＫＷ；室内风机盘管44台（美国特灵）；一台ＮＥ**-Ｇ51广州纽恩泰热水机组，4ｍ？保温蓄热水箱一个。工程总造价28万元。甲方也非常同意这种设计理念。2、被上诉人提出变更设计：宾馆开业后，中央空调制冷及生活热水使用效果很好，甲方没有提出其他异议。进入冬季后，提出用电量太大，上诉人解释，一是4吨的生活热水每天要加温至47℃，是高耗电之一，二是室内保温不好（外墙没有保温、单层普通门窗），再者是厢楼不向阳，还有就是采用风机盘管取暖等一些外在因素造成中央空调机组运行时间较长。所谓的耗电高，也没有超过设备的额定功率。由于被上诉人坚决要求变更并愿意承担相关费用，上诉人同意为其变更改造。变更改造的主要内容：1.增加二次系统等，加装4ｍ3缓冲水箱；2.在1-2楼机组旁加一个500Ｌ缓冲水箱；3.撤掉1-2楼的小机组，将1-2楼空调直接并到3-5楼的机组上【因为ＣＸＡＪ65美国特灵机组制热量67ＫＷ，制冷量65ＫＷ这样从行业设计理论数据（60Ｗ／ｍ＇）上也完全满足制冷制热负荷】。双方口头约定以上诉人拆走1-2楼室外机抵顶变更改造施工费及材料费13000元左右。二、一审判决依据潍坊市盛垣检测科技有限公司检测报告及公证书认定上诉人安装施工不符合合同约定或相关规范的要求，以此推定上诉人施工成果不合格（未完工），是事实不清、证据不足。1、1-2楼与3-5楼系统合并等变更改造，是要产生额外费用的，是按被上诉人的要求进行的，否则上诉人不可能实施，责任后果应当由被上诉人自行承担。系统合并后一台ＣＸＡＪ**美国特灵机组制热量67ＫＷ，制冷量65ＫＷ，这从行业设计理论数据（60Ｗ／ｍ＇）上也完全满足制冷制热负荷。2、从目前被上诉人经营的实际情况看，也完全满足制冷制热负荷要求，该空调系统被上诉人正常使用（详见相关证据材料）。3、潍坊市盛垣检测科技有限公司是被上诉人自己找的检测机构，该不具备司法鉴定资格，不具备科学、客观、**的基本要素，该检测报告法庭不应当采信。4、该检测过程空调运行从9：30至14时，期间系统中的热交换介质水的温度需保持45-50℃（行业技术规范：风盘45-50℃、地暖38-40℃、暖气55℃以上），且必须保持一定的流量，这一基本要求如何实现的？，2021年2月2日检测当日高密市平均气温-4℃4℃，整个系统的水近10吨，加热到45℃需要多少时间及用电量？有何量化评判依据？被上诉人追求的结果是空调不制热，上诉人方及空调生产、调试方均不在现场，被上诉人随便一个小动作（如关闭水循环，室外机出水温度调低），其目的可轻松实现。检测报告显示“各房间温度8.9-14.4℃之间”，当日没有空调的房间室温也就是这个温度。这正是“上坟烧报纸-忽弄鬼”。5、公证书仅能证明被上诉人及潍坊市盛垣检测科技有限公司存在开、关空调行为，对于空调及设计、安装质量是否合格，没有判断能力，不是对客观证据或事实的证据保全**行为。6、即使有资格的鉴定检测机构进行检测，安装施工方的上诉人及特灵中央空调的生产商授权的调试及维修机构淄博**制冷设备服务有限公司的相关人员必须参与，以行使、异议、知情权等，并提供相应技术支持。三、一审程序违法。上诉人于2020年12月11日向高密市人民法院提交了立案申请，起诉被上诉人履行合同，偿付工程款14万元，高密市人民法院安排庭前调解，在调解期间，因高密市××宾馆、潍坊都市春天地源空调有限公司对应付款的数额分歧较大，没有调解成功，后转入审理程序，案号为（2021）鲁0785民初2191号；被上诉人在上诉人起诉一个月后，于2021年1月19日因同一个事实提起了诉讼请求解除合同，都在民事审判庭审理，实际是本诉与反诉关系。根据民事诉讼法及司法解释的各项规定，应当合并审理，上诉人当庭也提出该项请求。但不知何故本案原一审合议庭表现“太急”，违反程序正义。四、一审法律适用错误。即使被上诉人诉称的解除合同的理由成立因2021年1月19日立案时已超出1年解除权的行使期限，其合同解除权已消灭。本案案由是建设工程施工合同，涉案中央空调的安装施工体现的是承揽合同为主、建设工程施工合同为辅，《民法典》合同编有特别规定，《民法典》第七百八十七条定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。上诉人（承揽人）的安装工作于2019年7月18日完成（被上诉人以支付9万元的履行行为确认）、调试于2019年9月26日完成并交付被上诉人（定作人）使用（被上诉人以2019年10月1日开业并之后的正常使用及经营行为确认），2019年7月18日（或2019年10月1日）之后被上诉人已没有合同解除之请求权。本案也不符合《民法典》八百零六条建设工程合同解除的规定。对该类合同的解除，法律及相关司法解释的规定设置了必要的限制条件，采取审慎实施的立法精神及原则。即使存在空调不能正常使用的情形，应当依据双方签订《特灵家用中央空调系统安装合同》第七条第3项的约定及空调三包的规定执行。上诉人的安装施工成果已与被上诉人的装修等复合在一起，判决“拆除安装的设备并恢复原状”如何履行？必然引起更多的纠纷，这种以解除合同了之的判决，不利于定分止争。 被上诉人辩称，一审判决正确，应当维持。 高密市××宾馆向一审法院起诉请求：1、依法判决解除《特灵家用中央空调系统安装合同》，恢复原状返还首付款140000元。2、依法判决潍坊都市春天地源空调有限公司支付高密市××宾馆违约金150000元。3、本案的诉讼费用由潍坊都市春天地源空调有限公司承担。 一审法院认定事实：高密市××宾馆与潍坊都市春天地源空调有限公司于2019年签订《特灵家用中央空调系统安装合同》，高密市××宾馆提供的上述合同约定，由潍坊都市春天地源空调有限公司为高密市××宾馆的中央空调及生活热水工程施工安装，约定工程周期为自2019年4月至2019年8月；工程造价28万元；付款方式为合同签订后，高密市××宾馆支付5万元，室内末端系统安装结束打压合格高密市××宾馆付9万元，余款14万元一年后（即2020年8月底）**；工程质量及验收的第4款约定工程竣工后，确保工程质量合格，室内温度冬季必须达到22度以上，夏季达到24－26度的制冷标准；违约责任第2款约定，由于潍坊都市春天地源空调有限公司原因逾期竣工，每逾期1天，潍坊都市春天地源空调有限公司应当按照高密市××宾馆已累计付款额的0.002%支付违约金给高密市××宾馆，第3款约定竣工验收不合格，如系潍坊都市春天地源空调有限公司未按图施工或施工质量达不到《家用中央空调施工质量验收规范》的要求，潍坊都市春天地源空调有限公司必须无偿返工，并承担返工所造成的经济损失及逾期竣工的责任，如系设计造成的原因，由高密市××宾馆向潍坊都市春天地源空调有限公司追究责任，如系设备原因，由高密市××宾馆向设备供应方追究责任。双方还约定了其他内容。打印的落款时间为2019年4月。高密市××宾馆称签订合同实际上是2019年8、9月份，签订合同后8月份左右开始施工，大约干了两三个月活潍坊都市春天地源空调有限公司就不干了。 潍坊都市春天地源空调有限公司提供的《特灵家用中央空调系统安装合同》除违约责任第2款中无“0.002”内容外，其他内容与高密市××宾馆提供的合同内容一致。潍坊都市春天地源空调有限公司称上述合同是2019年４月份签订的，合同签订后４月份即开始施工，８月份结束的，高密市××宾馆开业时潍坊都市春天地源空调有限公司还送过花篮。 从高密市××宾馆提供的银行交易清单看，高密市××宾馆负责人万方红曾于2019年4月1日给潍坊都市春天地源空调有限公司法定代表人***转款5万元，于2019年7月18日给潍坊都市春天地源空调有限公司法定代表人***转款9万元。 高密市××宾馆称空调温度达不到约定温度，高密市××宾馆通知潍坊都市春天地源空调有限公司维修，潍坊都市春天地源空调有限公司一直拒绝维修，其以拒绝维修的行为明示不履行合同义务，且该工程至今未安装完毕，根据合同约定应当安装两台室外机，至今为止只安装了一台，高密市××宾馆的合同目的无法实现。 潍坊都市春天地源空调有限公司对此不予认可，认为：１.中央空调室内温度由内机和外机控制，外机水温达不到一定温度室内温度肯定达不到，需要把室外控制面板调到一定温度，这样才能正常使用。２.自高密市××宾馆开业来潍坊都市春天地源空调有限公司就没有接到过夏季维修的电话通知，只是进入冬季高密市××宾馆才提出用电量过大，潍坊都市春天地源空调有限公司也进行了三次维修，一直正常使用着，高密市××宾馆还欠潍坊都市春天地源空调有限公司14万元，潍坊都市春天地源空调有限公司不可能有问题不去维修。３.该工程合同约定两台室外机组，潍坊都市春天地源空调有限公司安了两台，一台外机在五楼，一台外机在二楼平台，高密市××宾馆提出安装了一台是因为用电量过大，我实验性的把二楼那台外机拆走了，拆走时经过了高密市××宾馆同意，因为拆走的工程量很大，需用大型机械设备，高密市××宾馆不配合，潍坊都市春天地源空调有限公司无法操作，我三次维修的费用花了13807元，高密市××宾馆也答应给我这三次的更改费用，高密市××宾馆又提出第四次维修，我的要求是把前三次的整改费付给我，然后再进行第四次维修，并把拆掉的机组合并上。 本案在审理过程中，高密市××宾馆提出对潍坊都市春天地源空调有限公司安装的中央空调质量是否能达到合同约定的供热标准及生活热水工程的冬季室内温度时行鉴定。合议庭即将高密市××宾馆上述申请及相关材料移送一审法院技术室进行鉴定，后被技术室退回，称无法鉴定。高密市××宾馆称鉴定材料移送技术室后，一审法院技术室对其回复，找不到相关鉴定机构。高密市××宾馆遂自行委托潍坊市盛源检测科技有限公司和高密市公证处共同于2021年2月2日到高密市××宾馆处进行检测、公证，该二单位分别出具了检验检测报告和公证书，从上述两份证据证明：2021年2月2日，高密市公证处两名工作人员、录像人员与潍坊市盛源检测科技有限公司两名工作人员，在万方红、***带领、指认下，来到“华驿酒店”、“夷***（南）647”字样的建筑物，打开开关，将空调模式设定为“暖风”风速为“高速”设定温度为“22”度，每个房间的门窗关闭并由公证人员加贴了公证处公章、公证处人员签名及注明日期的封签。于当日9时30分离开时锁上该建筑物大门，并在大门上加贴了公证处公章、公证处人员、潍坊市盛源检测科技有限公司工作人员和***的签名及注明日期的封签。录像人员对上述现场实况进行了录像。当时14时，上述人员来到上述现场，撕开封签打开大门进入，打开每个房间后，潍坊市盛源检测科技有限公司工作人员依次对每个离间进行了温度测量，最终的检测报告显示各房间的温度在8.9度至14.4度之间，均不符合标准要求。 对于违约金150000元，高密市××宾馆称已付款14万元＊0.02%＊天数（自2019年8月１日计算至2021年1月１１日，暂计算至这个时间，实际以实际付款之日为准），得出大约15万元。潍坊都市春天地源空调有限公司称，高密市××宾馆的要求没有事实和法律依据。 一审法院认为，高密市××宾馆、潍坊都市春天地源空调有限公司自愿签订《特灵家用中央空调系统安装合同》，双方意思表示真实，不违反法律法规，合同合法有效。高密市××宾馆、潍坊都市春天地源空调有限公司均应当全面履行各自义务。 高密市××宾馆、潍坊都市春天地源空调有限公司各自向一审法院提供了一份《特灵家用中央空调系统安装合同》，高密市××宾馆提供的上述合同中违约责任第2款有“0.002”内容而潍坊都市春天地源空调有限公司提供的合同上无此内容，该添加的“0.002”无潍坊都市春天地源空调有限公司印章或捺印，高密市××宾馆也无潍坊都市春天地源空调有限公司添加了上述内容的证据提供，一审法院认为应当以潍坊都市春天地源空调有限公司向一审法院提供的合同内容来确定双方权利义务。 对于涉案工程是否竣工的问题。对于高密市××宾馆××室外机的问题，潍坊都市春天地源空调有限公司进行了**，一审法院认为其**较为符合客观事实，即潍坊都市春天地源空调有限公司已按约安装了室内机及两台室外机，后拆走了二楼的一台室外机，室外机的拆除若未经高密市××宾馆同意，潍坊都市春天地源空调有限公司不可能拆走，且高密市××宾馆也无证据证明曾对此报警或不让其拆走的证据向一审法院提供，其拆走时应当经过了高密市××宾馆的认可。也就是说潍坊都市春天地源空调有限公司的安装工程应当已经竣工。但对涉案工程，双方确未经检测验收。 高密市××宾馆给付潍坊都市春天地源空调有限公司工程款14万元的事实，双方均无异议，一审法院予以确认。 高密市××宾馆、潍坊都市春天地源空调有限公司在合同中约定，工程竣工后，确保工程质量合格，室内温度冬季必须达到22度以上。但经检测公司和公证处共同检测、公证下，各房间的室内温度均未达到相关标准，更达不到约定温度。同时，在高密市××宾馆反映问题后，潍坊都市春天地源空调有限公司曾三次给予维修并称花费13807元，但其在拆走一台室外机后，不再予以安装，极可能影响了空调的整体性能的发挥，前述检测、公证也与此相印证，对维修问题在合同中无明确约定的情况下，双方应当充分协商解决，潍坊都市春天地源空调有限公司不能以不付维修费就不给安装上拆走的室外机的方式索要维修费用，其将一台室外机拆走后而拒绝给予安装的行为，对整个空调安装工程来说，相当于工程未完工，当然会影响整体性能的发挥。 综合上述情况，一审法院认为潍坊都市春天地源空调有限公司的行为使高密市××宾馆不能实现合同目的，高密市××宾馆请求解除合同、恢复原状、返还首付款140000元，符合法律规定，一审法院予以支持。在高密市××宾馆请求恢复原状的情况下，且为减少当事人讼累，潍坊都市春天地源空调有限公司应当及时拆走其他所安装的空调等设备。 对于高密市××宾馆请求的违约金150000元,由于高密市××宾馆提供的合同违约责任第2款“由于潍坊都市春天地源空调有限公司原因逾期竣工，每逾期1天，潍坊都市春天地源空调有限公司应当按照高密市××宾馆已累计付款额的0.002%支付违约金给高密市××宾馆”中的“0.002”高密市××宾馆不能证明系与潍坊都市春天地源空调有限公司协商一致后添加，且潍坊都市春天地源空调有限公司的合同中无此字样，应当认定双方对此无明确约定，而且从本案查明的事实看，潍坊都市春天地源空调有限公司对涉案工程已经竣工，只是因潍坊都市春天地源空调有限公司以维修调试的名义拆走一台室外机未再给予安装以索要维修费，双方对此争持不下，潍坊都市春天地源空调有限公司不再给予安装，潍坊都市春天地源空调有限公司的该行为使高密市××宾馆的合同目的无法实现，但这并非合同约定的逾期竣工承担违约金的情况。因此，对高密市××宾馆要求潍坊都市春天地源空调有限公司承担150000元违约金的请求，一审法院不予支持。当然，高密市××宾馆若有相关损失的证据，可依法另行主张。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百六十三条、第五百六十六条之规定，判决：一、解除高密市××宾馆与潍坊都市春天地源空调有限公司签订的《特灵家用中央空调系统安装合同》；二、潍坊都市春天地源空调有限公司返还高密市××宾馆140000元，拆除所安装的设备并恢复原状，于判决生效后十日内**及履行；三、驳回高密市××宾馆的其他诉讼请求。如果潍坊都市春天地源空调有限公司未按判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付***行期间的债务利息或支付***行金。案件受理费7150元，由高密市××宾馆负担4050元，潍坊都市春天地源空调有限公司负担3100元。 本院二审期间，上诉人提交如下证据：证据一、淄博**制冷设备服务有限公司涉案空调调试证明及附件，证明2019年9月26日由特灵中央空调的生产商授权的在潍坊及淄博地区专门调试及维修机构淄博**制冷设备服务有限公司对该系统调试完成，运行正常；具体调试过程是：淄博**制冷设备服务有限公司调试技术人员***等现场调试，扫描该空调设备专门二维码，该设备相关信息上传至特灵中央空调的生产商并取得运行密码，调试完成后设备运行状况及调试时间由系统电脑自动生成，并上传至特灵中央空调的生产商售后服务系统。证据二、高密市××宾馆【华驿连锁酒店（******中百大厦店）】经营及空调使用情况**评论网页截屏一组，证明1、高密市××宾馆【华驿连锁酒店（******中百大厦店）】自2019年10月1日开业至今正常营业；2、被上诉人加盟华驿连锁酒店的经营模式，也说明该空调及热水洗浴条件符合华驿连锁酒店的硬件要求；3、从**对中央空调系统的评价看，说明房间空调及热水洗浴能满足客人的住宿的基本要求，被上诉人一直使用该中央空调及生活用水系统正常经营。证据三、高密市××宾馆2021年7月份**住宿发票2份及相关录音记录2份，证明被上诉人房间空调及热水洗浴能满足**的住宿的基本要求，被上诉人一直使用该中央空调及生活用水系统正常经营。被上诉人质证称，对证据一的真实性不认可，且是由第三方出具的，和本案不具有关联性。调试证明中没有调试合格的证明，且调试时间是2019年9月份，不可能对空调冬天的制热性能进行调试。一审中被上诉人主张涉案的设备不合格的主要理由是冬天达不到合同约定的制热温度，第三方出具的该证据不能证实涉案设备符合合同约定的质量标准。对证据二内容的真实性不认可，该证据的内容和涉案设备是否合格没有任何关联性，且评论中明确说了空调半夜不管用了，只吹风没有温度，证明涉案设备不合格。对证据三真实性不认可，不能确认录音人员的身份，不能确认录音人员**内容的真实性。上诉人**录音人员是其客户，和上诉人具有与利害关系，其**不能作为证据使用。 二审查明的事实和一审认定事实基本一致。 本院认为，潍坊都市春天地源空调有限公司与高密市××宾馆之间的合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的权利与义务。本案争议的焦点是涉案工程是否已经竣工以及一审确认涉案合同解除是否适当。 对于涉案工程是否已经竣工问题。高密市××宾馆主张涉案工程只安装了一台室外机，工程未完工；潍坊都市春天地源空调有限公司抗辩称，其已按约安装了室内机及两台室外机，后拆走了二楼的一台室外机，室外机的拆除是经高密市××宾馆同意的。本院认为，根据双方合同约定，涉案工程安装工程的工期为2019年4月至2019年8月，潍坊都市春天地源空调有限公司述称涉案工程于2019年9月底结束，高密市××宾馆于10月1日开业，该主张与合同约定的工期基本符合，与2019年7月18日高密市××宾馆给潍坊都市春天地源空调有限公司法定代表人***转款9万元的时间节点相吻合。且从时间上看，从施工结束至高密市××宾馆提起本案诉讼，经过了2019年冬季、2020年夏季、2020年冬季三个供暖、制冷季节，高密市××宾馆均未提出异议。综合以上情况，潍坊都市春天地源空调有限公司所述具有较大可信性，本院确认涉案工程于2019年9月底完工。涉案合同履行完成后，高密市××宾馆主张解除合同无事实依据，本院不予支持。一审认定涉案工程未完工，进而判决解除合同，系认定事实错误，适用法律错误，本院予以纠正。高密市××宾馆主张的室内温度不达标问题及拆除后的空调未安装的问题，系施工质量方面的异议，双方可就质量问题另行解决。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省高密市人民法院（2021）鲁0785民初667号民事判决； 二、驳回高密市××宾馆的全部诉讼请求。 一审案件受理费7150元，由高密市××宾馆负担，二审案件受理费5650元，由高密市××宾馆负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　高　波 二〇二二年四月七日 书记员　　***