上海飞来飞去展览设计工程有限公司与上某某展览展示服务有限公司承揽合同纠纷民事二审案件民事判决书

上海市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）沪01民终11709号 上诉人（原审原告、反诉被告）：上海飞来飞去展览设计工程有限公司，住所地上海市长宁区长宁路****楼**。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：王**，上海市捷华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，上海市捷华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：上***展览展示服务有限公司，住所地上，住所地上海市浦东新区大团镇永春东路****楼**v> 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（上海）律师事务所律师。 上诉人上海飞来飞去展览设计工程有限公司（以下简称飞来飞去公司）因与被上诉人上***展览展示服务有限公司（以下简称耀正公司）承揽合同纠纷一案，不服上海市长宁区（2020）沪0105民初17377号民事判决向本院提起上诉。本院于2021年9月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 飞来飞去公司上诉请求：维持一审判决第三项，撤销一审判决第一、二项，改判支持飞来飞去公司的一审全部本诉请求并驳回耀正公司的一审全部反诉请求。事实和理由：1．耀正公司应承担案涉合同未能履行及导致双方损失的全部责任。2020年4月10日，飞来飞去公司与耀正公司就***都项目签订案涉合同，由飞来飞去公司***公司定制展台。因项目业主方原因，飞来飞去公司与耀正公司达成一致，中止合同履行。2020年5月30日，项目业主方问题得到解决，飞来飞去公司要求耀正公司恢复合同履行，***公司提出先行支付高额违约金与损害赔偿金后方可履行合同。虽飞来飞去公司多次提出继续履行合同，秉持公平、诚信原则解决双方争议，***公司始终未能明确给出合理的继续履行条件，导致飞来飞去公司单方解除合同并另行委托第三方加工制作。因此，造成案涉合同未能履行以及双方扩大损失的责任均在***公司。2．飞来飞去公司已采取一切减少双方损失的措施，耀正公司应自行承担损失。首先，耀正公司未就其损失部分提供有效证据加以证明。其次，工程造价鉴定意见书不应将白色人造石核算在工程造价内。白色人造石属于原材料，耀正公司未能举证证明该材料系为案涉项目采购，且白色人造石未实际投入使用并具备再利用价值，不应纳入造价审计的范围。最后，**履行违约金与损失赔偿不能同时进行主张，且耀正公司主张的**履行违约金过高。综上，请求二审法院支持飞来飞去公司的诉请。 耀正公司辩称，其不同意飞来飞去公司的上诉请求。一审法院查明事实清楚，适用法律正确。第一，案涉合同未能继续履行的主要责任在于飞来飞去公司。飞来飞去公司未按约进行工程检查与验收，拖延支付预付款，并长期停工，故认可一审法院就过错责任的划分。第二，耀正公司已提供充分证据证明实际损失的发生，反观飞来飞去公司的损失证据较为薄弱。同时，在鉴定机构进行造价审计时，飞来飞去公司亦派员前往，未当场指出白色人造石不属于本案项目，且白色人造石是定制材料，仅能用于案涉项目，应计入造价审计的范围。综上，飞来飞去公司的上诉请求缺乏依据，理应驳回其诉请，维持一审判决。 飞来飞去公司一审本诉请求：1．判令耀正公司向飞来飞去公司返还预付款249，000元；2．判令耀正公司向飞来飞去公司支付因重新委托第三方制作造成的差价损失70，000元。 耀正公司一审反诉请求：1．判令飞来飞去公司、耀正公司签订的《***都项目绿植花坛、存储器工厂展台、芯片之智展台人造石制作合同》于2020年6月24日解除；2．判令飞来飞去公司***公司支付项目完成款项147，980元（共计396，980元，已扣除预付款249，000元）；3．判令飞来飞去公司***公司支付逾期付款的违约金298，800元（以合同总价83万元为基数，按日百分之五的30％计算，自2020年4月15日起计算至2020年5月9日止）。 一审法院认定事实：2020年4月10日，飞来飞去公司（委托方，甲方）与耀正公司（制作方，乙方）签订《***都项目绿植花坛、存储器工厂展台、芯片之智展台人造石制作合同》，约定“由甲方设计、委托乙方承担制作***都项目绿植花坛、存储器工厂展台、芯片之智展台人造石制作的工作”，“乙方须于2020年05月10日前出厂，于2020年05月16日前到场安装完成所有工作”。该《合同》“三、合同款支付”中约定，“本合同总金额为人民币830，000元整”，“合同签订后三个工作日内，乙方向甲方提供正规增值税专用发票，甲方向乙方支付合同总价的30％，计人民币249，000元整”，“乙方将全部人造石展台运送至现场后经甲方验收合格，三个工作日内，乙方向甲方提供正规增值税专用发票，甲方向乙方支付合同总价的20％，计人民币166，000元整”，“乙方将全部人造石展台于现场安装完后经甲方验收合格，三个工作日内，乙方向甲方提供正规增值税专用发票，甲方向乙方支付合同总价的25％，计人民币207，500元”，“项目整体运行后，经甲方及业主方验收合格，三个工作日内，乙方向甲方提供正规增值税专用发票，甲方向乙方支付至合同总价的95％，计人民币166，000元整”，“项目维护期结束，通过项目的最终移交，经过甲方及业主方的确认后五个工作日内，乙方向甲方提供正规增值税专用发票后向乙方支付总额的5％尾款，计人民币41，500元整”。“甲方负责展项的设计，在制作过程中随时检查乙方的工作质量和进度，并对乙方工程进行指导和验收。”“八、违约责任”部分约定，“本合同一经签署生效，任何一方中途毁约的，都应承担相应责任。若甲方不按照合同规定的时间点支付合同款项，每延期一天应支付乙方合同款的5％作为违约金”。 2020年4月17日，在名称为“成都紫光人造石展台沟通群”微信群里，“**可丽耐”（系耀正公司员工马某）表示，“@**（系飞来飞去公司员工**）左经理这真不是有戏的问题。预付款都一周了。您这边都安排不出来。现在说有戏，您觉得还有什么意思吗？”“@**您现在和我谈下周有戏。我给过您们时间。一周了。您预付款都不能到账。还天天催工期，发您信息也不回，那我只能通知您停工了”。 2020年4月18日，在名称为“群聊（3）”（**、**可丽耐、耀正展示道具三人）的微信聊天记录显示，“**”用语音方式表示（语音转换文字显示）“就这样的，你们把你们的那个目前工作量完成多少到什么程度？然后花了多少钱给我写个明细”“按不是让你们成本价啊，是按我们合同价往上推也行”“就是往高台（抬）也可以的，我拿去跟甲方谈判”。 2020年4月24日，“群聊（3）”微信聊天记录显示，“**”用语音方式表示，（语音转换文字显示）“我知道的周总，你所以说你现在这个该给付的钱，你付出的所有工作量，你花出去的钱一分不会少你的，你们赶紧把材料做一个打包文件，图片过程材料，然后清单，然后人工什么什么的赶紧做一个整合，就是非常准确的资料给到我，我这边帮你想办法好吧。随后，该群聊内“**可耐丽”表示，“违约金一天5％也加上”，“**”表示，“写上，写上，写上”。“全写上，全写上”。 2020年4月29日，“群聊（3）”微信聊天记录显示，“耀正展示道具”（系耀正公司法定代表人**）表示，“左经理，我们现在向下怎么进行，厂里做好的框架和下好材料怎么处理，你们公司要不要到我们厂里来验收，那么大的框架在厂里，占了好大的厂房，我们不知道怎么向下安排，你要给我们一个方向，**”。 显示日期为2020年5月7日，署名“**”，收件人为“zuomingqi”，内容为“左经理：你好，***都项目，你在4.24日电话通知我们停止生产了以后，我们厂里就停止项目进行，厂里核实了完成的项目内容，汇总了一下，从签好合同到4.24号厂里完成项目情况，列了清单，详细记录请看附件。今天是5.7号了，时间一天天的过去，我们厂里还在等着你们下一步的安排，项目停止一天不动，厂里就是损失一天，请贵司领导协商安排，我们下一步怎么安排，厂里工人供应商等着结算费用，费用什么时间能帮我们安排？……”附件“成都紫光项目工程进展开支、停工损失记录表”记载，应支付费用总计1，687，146元，其中违约金为871，500元，已完成的项目结构及材料费、税金合计815，646元。 2020年5月9日，飞来飞去公司通过中国工商银行长宁XX公司中国农业银行股份有限公司上海市分行营业部账号转账249，000元。 2020年5月16日，耀正公司法定代表人**回复飞来飞去公司**的邮件显示，“成都项目，停工到现在已有22天，贵司还没有具体推进方案，我们工厂每天都在承担着停产损失，影响了正常工作的开展，按照合同期，本项目应交单结束了，按照合同第二笔、第三笔合同款项应该支付我们工厂，第一笔款项在违约20多天才安排支付，产生违约金很多，违约计算方法，合同上双方都有约定，希望贵司本着双方合作共赢方向，积极与我们协调后面计划安排……”。 2020年5月19日，耀正公司法定代表人**回复飞来飞去公司**的邮件显示，“时间一天天过去，在等你们回复，项目停产损失协商解决到现在都没有结果，贵司就是拖着，本着良好合作精神，5.9日与贵司领导**沟通，我司与贵司项目负责人到我司进行工作量验收工作，实时结算项目停工损失费用，到今天10天时间过去，贵司都没有行动，没有方案，损失在一天天增加，希望贵司20号前给予回复，若还是拖着，我司将正式启动法律程序，不限于违约金、停工损失等方面进行追究补偿，请知悉”。 落款日期2020年5月30日，飞来飞去公司发给耀正公司的《催告函》记载，“2020年4月24日，由于我方与该项目的甲方就合同履行发生了争议，故通知贵方中止履行制作合同下的义务，贵方对中止要求也表示接受。目前，我方与项目甲方的争议已经解决，贵方理应继续履行制作合同下的义务，但是贵方却提出，需要我公司向贵方先行支付高额违约金后，才同意继续履约，我公司认为，贵方的做法是没有法律依据的。第一，如果因为我方的中止要求给贵方造成任何损失的，我方可以参照贵方遭受的实际损失，根据公平和诚实信用原则向贵方进行补偿。但是，贵方现在提出的违约金数额，不但不能体现贵方的真正损失，甚至还远超过了制作合同的总体对价。这种要求我方是无法接受的，……贵方提出我方先行支付违约金，之后再继续履约的要求是没有法律依据的”。 落款日期2020年6月1日，耀正公司发给飞来飞去公司的《催告函》记载，“2020／4／11我方按合同开出第一笔款支付发票，12日贵司收到发票，但并未按期支付款项，2020／4／24因贵司和项目方问题，项目经理**经理通知我们工厂停工等待通知。2020／5／9我方到贵公司找到负责人**，追要第一笔款项，并且沟通我厂停工损失费用，项目款支付违约金等情况，贵方**同意赔付我方项目损失10万元，合同违约金另外再沟通，项目是否进行继续等待通知。2020／5／11贵方在支付款项违约拖延23天的情况下才支付工厂第一笔费用，由此我方担心贵司项目支付能力，合同履行存在资金支付问题。……对此我方向贵方提出：第一，贵方未按合同期限支付款项、随意中止合同进行、未按合同支付违约金。第二，贵方在项目进行中，未把我方当作合作伙伴，从2020.5.9号沟通完，我方多次要贵方安排项目经理到厂验收项目完成情况，都不见回音，拖着问题不和我方解决，对我方损失视而不见，缺少合作诚意。合同是否继续履行，责任全在贵司，本着诚意合作，希望贵司也拿出诚意，和我方沟通解决方案，支付我方停产损失，我方担心贵司支付能力，***和我方沟通资金支付时间节点，来减少我方担心，这样双方才能有合作的基础”。 落款日期2020年6月2日，飞来飞去公司发给耀正公司的《催告函》记载，“我公司**从未承诺过向贵方赔偿项目损失10万元。当然，我公司亦不否认贵方因我们的中止要求遭受了一定损失，我方始终坚持以贵方的实际损失为参照，根据公平原则和诚实信用原则对贵方进行补偿。但是，贵方对于**履行违约金提出了每日5％的计算方式，这比司法实践中可能支持的比例高出一百倍。对于实际损失部分，贵方又未能提供任何有效凭证，令双方根本找不到协商的基础。……现在，要求贵方继续履行合同义务是我公司的权利，根据合同交付标的物是贵方的义务，这一点是基本的合同法常识，是不容贵方否认的。而我方向贵方支付补偿这一问题则属于责任问题的范围，贵方用责任问题抗辩自身的义务履行，这是没有法律依据的。……贵方拒绝履行或不予答复的，将构成根本性违约，我公司将行使单方解除权。届时，我公司将另寻第三方提供制作服务，因此遭受的经济损失和额外开支都将由贵方承担”。 2020年6月2日，耀正公司回复飞来飞去公司邮件显示，“我司多次邀请贵司相关领导前到我司工厂核算产值均遭拒绝，现在贵司来指责我司没有诚意，不配合，漫天要价，请问证据是什么？”“关于每日5％违约金计算方式是贵司发来的模版，本着就双方后续能相互保持合作的态度我司并未对模版做任何修改和异议”“我司可以遵守合约继续履行，烦请贵司将前期延误导致我司的损失先行支付，另派人员尽快到我司工厂进行工作量验收，待双方达成一致就贵司违约补偿谈拢后我司再继续按照合同履行”。 2020年6月5日，飞来飞去公司***公司发出《解除合同通知》，表示就合同继续履行一事，已经两次发函催告，“无奈贵方始终拒绝我方要求，以支付违约金作为继续履约的先决条件。综上，我方援引《合同法》第九十四条第（二）项的规定，通知贵方解除《制作合同》”。 2020年6月5日，耀正公司致飞来飞去公司“关于（解除合同通知）回复”显示，“在贵方没有按期支付款项的情况下，我方加班生产，产品整体框架我司已经基本制作完毕，完成项目内容已发送给项目经理，因贵方和项目方之间问题，贵司项目经理**于4.24号通知我司停止生产，等待通知。……贵方未按合同期限支付款项，贵方随意中止合同一个多月，我方都没有要求解除合同，并且一直积极的在和贵方沟通，包括6月1日及2日邮件，我方也是在和贵方协商沟通。今天贵方发出的原合同补充协议，我方也在积极沟通中”。 2020年6月15日，耀正公司发给飞来飞去公司的邮件显示，“工厂等待贵司回复生产安排如何推进，人造石是否更换别的品牌，生产加工时间节点安排，厂里在等贵司回复，我们好做好下一步生产安排，如更换人造石，厂里好提前安排生产人员跟进。如果因贵司和项目方还没有确认好人造石品牌，请告知我司，这样可以减少我司损失。不能让加工生产人员坐等贵司项目”。 2020年6月17日，飞来飞去公司与案外人上海XX有限公司另行签订《成都项目绿植花坛、存储器工厂展台、芯片之智展台人造石制作合同》，约定合同价格为900，000元。 2020年6月18日，耀正公司发给飞来飞去公司的邮件显示，“工厂停工，有损失产生，每天支付工人工资2，000多元、房租1，000元，还影响工厂承接其他订单。……请贵司尽快协调，如果贵司6月22日之前还未作出决定，为了减少损失，届时只能通知贵司解除合同了”。 2020年6月24日，耀正公司向飞来飞去公司发出的《解除合同通知》显示，“关于《***都项目绿植花坛、存储器工厂展台、芯片之智展台人造石制作合同》，我司多次通过邮件或电话与贵司沟通商讨项目如何进行，人造石品牌更换怎么安排，并明确要求贵司6月22日之前作出决定。截止现在，贵司仍未就合同履行事项作出指示，为了减少不必要的损失，现在正式通知贵司解除上述合同。截止6月23日，我司产生的主要损失有：1、人造石花坛已完成，造价89，600元，现在全部报废；展台框架已完成核算造价150，000元多；2、购买人造石材料157，380元，无法退货；3、停工造成工人人工损失90，000元（每天3，000元，停工30天）；4、停工造成租金损失60，000元（每天1，000元，停工60天）；5、停工影响承接其他订单造成损失150，000元；6、若合同履行顺利的话，我司可以获得利润100，000元”。 一审法院认为，飞来飞去公司与耀正公司签订的《***都项目绿植花坛、存储器工厂展台、芯片之智展台人造石制作合同》系各方真实意思表示，合法有效，各方当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案争议焦点在于双方是否存在违约行为及如何承担相应违约责任。 根据系争合同约定，飞来飞去公司应在合同签订之日起三个工作日内支付第一笔款项，合同于2020年4月10日签订，但飞来飞去公司于2020年5月9日才支付第一笔款项，并且飞来飞去公司在合同履行期间也即2020年4月24日单方提出中止履行合同，已经构成违约。其后，飞来飞去公司在与案外人也即项目业主方协商后，于2020年5月30日***公司发出催告函，要求耀正公司继续履行合同，而耀正公司也于2020年6月1日发出催告函，提出希望飞来飞去公司沟通资金支付时间节点，才能继续履行合同。而飞来飞去公司于2020年6月2日再次发出催告函，要求耀正公司于两天内答复，否则将构成根本违约，并于2020年6月5日发出解除合同通知。 考察合同约定、履约情况及双方就合同继续履行沟通协商过程，在飞来飞去公司逾期付款并单方提出中止合同的情况下，双方未就合同继续履行的条件，也即飞来飞去公司如何承担违约后果及合同履行期限相应后延等达成一致意见，合同仍处于中止履行状态。合同未能继续履行，系飞来飞去公司先发生违约行为，致使合同履行条件发生变更。在双方未就合同变更达成协商意见的情况下，飞来飞去公司以耀正公司拒绝履行为由行使单方解除权，没有事实和法律依据。并且，在耀正公司明确表示继续履行合同的情况下，飞来飞去公司未能采取有效措施防止损失的扩大，而是与案外人签订新的合同，致使系争合同无法继续履行，耀正公司为履行系争合同采购的原材料及前期加工成果也无法得到有效利用。 如上所述，双方未就合同变更事宜达成一致意见，耀正公司拒绝履行有正当理由，不构成拒绝履行，飞来飞去公司不得援引《合同法》第第九十四条第（二）项，行使单方解除合同权。根据法律的相关规定，加工承揽合同具有特殊性，定作人享有任意解除权，在承揽人完成工作前可以随时解除承揽合同，但造成承揽人损失的，应当赔偿损失。因此，飞来飞去公司2020年6月5日发给耀正公司的解除合同函件，可以发生单方解除合同的效力，但飞来飞去公司应赔偿因此给耀正公司造成的损失。 同时，也应当指出，在双方沟通过程中，耀正公司一再坚持明显过高的违约金和损害赔偿请求。在飞来飞去公司要求继续履行合同并多次催告的情况下，耀正公司并未提出合理且明确的继续履行条件，且未能及时向飞来飞去公司提供实际损失的计算标准和依据，也是导致合同未能继续履行且造成损失扩大的重要原因。飞来飞去公司、耀正公司在合同履行过程中均存在过错，根据本案实际情况，一审法院酌定飞来飞去公司按照60％、耀正公司按照40％比例承担相应责任。 关于合同解除后损失后果的确定，根据审计结论，系争合同项下已经完工部分的工程造价为239，816.46元，可作为参考依据。对***公司主张的该审计造价之外仍可能产生的实际损失，包括实际产生的材料费、场地租金和人工损失、差旅费用等，耀正公司提供的证据尚无法证明这些损失的真实性和关联性，且这些损失已经部分涵盖在工程造价中。因此，对***公司在系争项目审计造价之外的损失金额，一审法院结合本案实际情况酌情予以考量，酌定为60，000元。关于飞来飞去公司请求耀正公司支付合同价差70，000元的诉讼请求，虽耀正公司认为系更换石材品牌所致，但飞来飞去公司补充提供的证据可以说明，合同价差主要系为减少工期延误造成的人工费用增加，该损失应系合同未能依约履行造成的损害后果。因此，合同解除造成的损失合计为369，816.46元（包括已经完成的工程造价239，816.46元、耀正公司主张的其余损失60，000元、飞来飞去公司主张的合同差价70，000元），由飞来飞去公司、耀正公司按照60％、40％的比例分担，即飞来飞去公司承担221，889.88元，耀正公司承担147，926.58元。 关***公司在反诉中请求飞来飞去公司支付合同项目已完成款项和违约金。系争人造石展台项目未全部完工并实际交付，已完成部分的款项系合同解除后的损失后果，已经计算在前述损失金额中。而根据合同相关约定内容，双方约定的违约金系**付款违约金，**付款损害与前述合同解除造成的损失赔偿指向的目的不同，可以并行不悖。耀正公司在反诉请求中虽将违约金降低按合同约定标准的30％计算，计为298，800元，但未能有效说明并举证证明延期付款给耀正公司造成的实际损失，根据本案实际情况，一审法院酌定飞来飞去公司应支付耀正公司**履行违约金50，000元。 综上，本诉请求和反诉请求应予支持的给付金额相互抵扣，飞来飞去公司请求耀正公司返还预付款249，000元以及支付合同差价70，000元的诉讼请求，应扣除飞来飞去公司因违约应承担的损失后果221，889.88元，以及应当支付给耀正公司的**付款违约金50，000元，其余的47，110.12元应***公司返还。 据此，为保障合同当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》（1999年10月1日起施行）第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、一百一十九条、第一百二十条、第二百六十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，一审法院判决如下：一、耀正公司应于判决生效之日起十日内支付飞来飞去公司47，110.12元；二、驳回飞来飞去公司的其余本诉请求；三、驳回耀正公司其余反诉请求。一审本诉案件受理费6，385元，由飞来飞去公司承担5，442.06元，***公司承担942.94元；一审反诉案件受理费8，001.7元，***公司承担。鉴定费27，363元，由飞来飞去公司负担16，530元，耀正公司负担10，833元。 二审审理期间，各方当事人均未提交新证据。 本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是1．案涉合同解除的过错责任应如何分担；2．损失赔偿的范围应如何认定；3．**履行违约金能否与损失赔偿同时进行主张。 关于第一项争议焦点。根据法律规定，定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。因此，飞来飞去公司作为定作人于2020年6月5日作出合同解除的意思表示时，案涉合同既已解除。现飞来飞去公司主***公司应承担合同解除的全部责任。对此本院认为，综合在案证据与事实，案涉合同未能继续履行的原因系多方面构成。飞来飞去公司**支付第一笔合同款项已属违约，项目停工与恢复时均未能妥当与耀正公司协商沟通。同时，耀正公司在协商时坚持主张过高的损失赔偿也一定程度阻碍双方合同的继续履行。因此，一审法院认定飞来飞去公司与耀正公司在合同履行中均存在过错，酌情以60％、40％的责任比例划分，并无不当，本院予以认同。飞来飞去关***公司承担全部过错责任的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于第二项争议焦点，就合同解除的损失认定，由三方面组成，分别是经鉴定的工程造价、飞来飞去公司及耀正公司各自主张的损失。现飞来飞去公司对工程造价及耀正公司主张的损失提出异议。本院予以逐一论述：首先，飞来飞去公司主张工程造价中应扣除白色人造石的价格，主要理由是不能确认该白色人造石用于案涉项目等。对此本院认为，各方当事人在一审庭审中对工程造价鉴定意见书的真实性予以认可，意见书的附表及勘验记录均包含有白色人造石。如飞来飞去公司认为该白色人造石不属于案涉项目，应在鉴定勘验时明确指出。现飞来飞去公司在二审中主张应在工程造价中排除白色人造石，缺乏事实依据，本院不予支持。其次，飞来飞去公司不认可耀正公司存在损失。对此本院认为，承揽人在合同履行过程中存在一定履约成本，现一审法院结合在案证据与本案实际情况将耀正公司的损失酌定为6万元，尚属合理范围。最后，飞来飞去公司对于一审法院认定其存在7万元合同损失的差价，并无异议，本院予以确认。综上，一审法院认定案涉合同解除的损失为369，816.46元，并依据各方责任承担的比例予以分担具备合理性，本院予以认同。 关于第三项争议焦点。飞来飞去公司主张，损失赔偿与***约违约金不能一并支持。对此本院认为，当违约金请求权与损害赔偿请求权所指向的利益并非同一时，债权人可以同时提出主张。耀正公司一审反诉请求中的违约金指向的是飞来飞去公司**支付款项的逾期违约金，与前述因承揽合同解除的损失赔偿指向利益不同，故可一并予以支持。耀正公司依照合同约定主张“每延期一天应支付合同款的5％作为违约金”，现一审法院依照案件实际情况，酌情将违约**以下调并认定为5万元，尚属合理，本院予以认同。 综上，飞来飞去公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6，085元，由上诉人上海飞来飞去展览设计工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　**淙 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二一年十月二十七日 法官助理　宋　虹 书 记 员　*** 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条 第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 …… 二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……