北京热力装备制造有限公司与国家知识产权局二审行政判决书

北京市高级人民法院 行政判决书 （2021）京行终9586号 上诉人（原审原告）：北京热力装备制造有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区运成街12号。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：***，江苏致邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**非，江苏致邦律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。 法定代表人：***，局长。 委托诉讼代理人：**，该局审查员。 上诉人北京热力装备制造有限公司（简称北京热力公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2021）京73行初5873号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月8日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 北京热力公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.撤销国家知识产权局作出的商评字[2021]第62245号《关于第46017560号图形商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），并判令国家知识产权局重新作出决定；3.判令国家知识产权局承担本案一审、二审诉讼费用。其理由为：一、原审判决认定事实错误。第46017560号图形商标（简称诉争商标）与第10210819号图形商标（简称引证商标）在文字构成、设计风格、整体外观及含义等方面均有不同，不会造成消费者的误认，不构成近似商标。二、在其他相同或类似商品和服务上，存在大量商标设计风格迥异，外形相差较小的商标，未被判定为近似商标，均被核准注册。本案诉争商标与引证商标被判定为近似，有失公平。三、引证商标已于2021年8月27日发布商标撤销公告，其不构成诉争商标的注册障碍。 被上诉人国家知识产权局辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。请求驳回北京热力公司的上诉请求并判令由其承担本案诉讼费用。 北京热力公司原审起诉请求：依法撤销被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其理由为：一、诉争商标与引证商标在构成元素、设计风格、文字构成、整体外观及含义等方面均有不同，给相关公众的整体印象可以区分，本身不构成近似。二、引证商标已处于撤销连续三年停止使用注册商标程序中，将不再是诉争商标的注册障碍。三、有相同或类似的商品和服务上存在大量商标相差较小，商标不判定近似，诉争商标也应该核准注册，国家知识产权局违反审查一致性原则。 原审法院审理查明： 一、诉争商标 1.申请人：北京热力公司 2.申请号：46017560 3.申请日期：2020年5月6日 4.标识： 5.指定使用服务（第37类，类似群3701）：提供维修信息；维修信息等。 二、引证商标 1.申请人：上海捷如重工机电设备有限公司 2.申请号：10210819 3.申请日期：2011年11月21日 4.专用期限至：2023年1月20日 5.标识： 6.核定使用服务（第37类、类似群3701-3702；3704；3706-3707；3711-3713；3715；3717）：维修信息；建筑等。 三、被诉决定 2020年9月18日，北京热力公司针对诉争商标向国家知识产权局提出驳回复审申请。2021年3月10日，国家知识产权局作出被诉决定，认定：诉争商标图形与引证商标图形相比较，在造型、设计风格、视觉效果等方面近似。诉争商标指定使用的提供维修信息、维修信息等复审服务与引证商标核定使用的维修信息服务属于相同或类似服务，两商标分别注册使用在上述相同或类似服务上易导致消费者的混淆和误认，已构成使用在相同或类似服务上的近似商标。商标评审遵循个案审查原则，北京热力公司所述其他商标获准注册的情形不能成为本案诉争商标获准注册的当然理由，决定：诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。 四、其他事实 北京热力公司在原审庭审过程中明确表示对被诉决定作出的程序和关于服务类似方面的认定均不持异议，并向原审法院提交了引证商标撤销决定书以支持其诉讼主张。 原审法院认为：鉴于北京热力公司认可诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成相同或类似服务，原审法院不再评述。至本案审理终结，引证商标仍处于有效合法的存续状态，可作为本案有效引证商标使用，诉争商标是纯图形商标，其图形与引证商标图形均是由方框中的英文字母“R”图形构成，两商标设计风格类似，视觉效果近似，共存于市场，易使相关公众对服务的来源产生混淆和误认，故诉争商标与引证商标构成近似商标。商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，其他商标获准注册的情况，并非本案诉争商标获准注册的当然依据。北京热力公司的相关主张缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。 综上，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回北京热力公司的诉讼请求。 原审法院查明事实基本属实，本院予以确认。 本案二审审理期间，北京热力公司向本院提交了引证商标的《注册商标撤销公告》新证据，用以证明引证商标已因连续三年不使用被依法撤销，其不再构成诉争商标核准注册的在先权利障碍。 本院另查明，国家知识产权局于2021年5月12日作出商标撤三字[2021]第W025975号《关于第10210819号第37类“图形”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定书》（简称第W025975号决定），决定引证商标予以撤销。改决定现已生效，对应《注册商标撤销公告》于2021年8月27日发布在第1757期商标公告上。 上述事实，第W025975号决定、《注册商标撤销公告》，当事人提交的证据及当事人**等在案佐证。 本院认为，《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”本案中，原审判决和被诉决定关于诉争商标与引证商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标，进而违反商标法第三十条规定的相关认定并无不当，本院对此予以确认。 《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”本案中，根据二审查明的事实，引证商标在全部服务上已经被撤销，即引证商标已不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。故诉争商标的在先权利障碍已确定不再存在，由于诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，故本院对被诉决定及原审判决予以撤销。国家知识产权局应当基于新的事实，针对北京热力公司就诉争商标提出的复审请求重新进行审理并作出决定。因此，北京热力公司的相关上诉理由成立，本院予以支持。鉴于上述事实发生在二审诉讼期间，且本院处理结论是在考虑该新事实基础上作出的，因此本案一、二审诉讼费用，均应当由北京热力公司负担。 综上，基于本案事实变更，原审判决及被诉决定应当依法予以撤销。北京热力公司的上诉请求具有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下： 一、撤销北京知识产权法院（2021）京73行初5873号行政判决； 二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2021]第62245号《关于第46017560号图形商标驳回复审决定书》； 三、国家知识产权局就北京热力装备制造有限公司针对第46017560号图形商标提出的驳回复审申请重新作出决定。 一、二审案件受理费各一百元，均由北京热力装备制造有限公司负担（均已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长 ** 审判员 ** 审判员 *** 二〇二二 年 三 月 七 日 法官助理 ** 书记员 ***