平水行建设有限公司、***确认劳动关系纠纷民事二审民事判决书

福建省三明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽04民终1765号

上诉人（原审原告）：平水行建设有限公司，住所地福建省大田县均溪镇建山路73-1号104室，统一社会信用代码91350128MA32522P4K。

法定代表人：李春榕，该公司经理。

委托诉讼代理人：范祯量，大田县岩城法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：***，男，1974年3月24日出生，汉族，住福建省大田县。

委托诉讼代理人：张春莲，福建万奥律师事务所律师。

上诉人平水行建设有限公司（以下简称平水行公司）因与被上诉人***确认劳动关系纠纷一案，不服福建省大田县人民法院（2021）闽0425民初1783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人平水行公司的委托诉讼代理人范祯量，被上诉人***的委托诉讼代理人张春莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

平水行公司上诉请求：依法撤销一审判决，予以改判或发回重审。事实和理由：原审判决双方存在劳动关系是错误的，本案应当认定双方系劳务关系。双方之间是劳务关系还是劳动关系要从以下特征来定：1.二者法律关系的性质。劳务关系的双方不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利义务，提供劳务的一方在工作过程中虽然也要接受用人单位指挥、监督，但并不受用人单位内部各项规章制度的约束，双方的地位处在同一平台上。***如何上班以及迟到早退均不需要向用人单位请假，请假也不需要由用人单位再安排人员顶岗，这期间全由***自由安排。劳动关系的双方具有隶属关系，劳动者须接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度，用人单位对于违反劳动纪律和规章制度的劳动者可以采取如降级、撤职和解除劳动关系等处分，这是劳务关系与劳动关系最重要的区别。2.二者的工作内容。平水行公司建筑工地业务分项施工，钢筋班组、木工班组、水泥班组。平水行公司己经将木工业务发包承揽人陈继强，承揽人交付成果即可。***是给承揽人陈继强提供劳务，***提供木工项目是非常独立的劳务内容，不需要与钢筋、水泥等其它部门协调配合才能完成。3.二者的待遇内容。劳务关系中，拿劳务费基本没有什么保障，没有带薪年假，没有公费体检及外出学习，更没有单位培训和职级晋升，并且社保需要自己交。本案中，***不存在有带薪年假、没有公费体检及外出学习，更没有单位培训和职级晋升，更不可能提升至平水行公司主管等职位。其次，原审没有追加陈继强为第三人是错误的，因为平水行公司将钉模板业务按每平方30至62元不等的价格承包给陈继强，而陈继强按天计算工资给***，陈继强从中赚取差价，其与***之间存在雇佣关系。因此，为了便于法院查明案件事实以便作出公正判决，应当追加陈继强为第三人，原审未追加是错误的，应当发回重审。

***辩称，一审法院判决确定双方之间存在劳动关系具有事实和法律依据。请求二审法院依法驳回平水行公司的上诉请求。2020年11月16日，***至平水行公司承建的“聚龙山庄”项目的工地上从事钉模板工作，双方间建立事实的劳动关系，并且平水行公司通过其工资专户向***支付工资，根据劳社部发﹝2005﹞12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，平水行公司具有用工主体资格，***从事的工作系平水行公司承建的“聚龙山庄”项目工程的业务组成部分。1.平水行公司提出关于如何打卡上下班，如何请假等形式来否认劳动关系，没有事实和法律依据。2.关于平水行公司提出劳动关系应有的待遇，以此提出***没有相关待遇来主张双方不存在劳动关系。平水行公司没有与***签订劳动合同是平水行公司的违法行为，不能以此来否认企业与劳动者的事实劳动关系。3.平水行公司主张其已将建筑工地业务发包给陈继强，但是从仲裁到二审为止都没有提供任何的证据证明其己将工程项目全部或者部分违法发包或者转包的事实。也没有证据证明陈继强与***存在劳务关系。

平水行公司向一审法院起诉请求：确认平水行公司与***2020年11月至2020年12月1日期间不存在劳动关系。

一审法院认定事实：

2020年11月16日，***在平水行公司承建的大田县“聚龙山庄”项目工程工地从事钉模板工作。同年12月1日，***在大田县“聚龙山庄”项目工程工地作业时受伤。平水行公司分别于2020年11月27日、同年12月25日通过其中国银行三明大田支行工资专户向***支付工资4999元、2660元。双方未签订书面劳动合同。

一审法院认为，劳动关系是劳动者与用人单位在劳动过程中以劳动力的使用和劳动报酬的支付为对价而建立的具有从属特性的社会经济关系。劳动关系的存在以劳动者实际提供劳动，用工单位实际用工为标准。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，平水行公司与***均未向本院提供书面劳动合同，参照劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险的记录”的规定，平水行公司具有用工主体资格，***从事的钉模板工作系平水行公司承建的“聚龙山庄”项目工程的业务组成部分，结合平水行公司通过其工资专户向***支付工资，可认定平水行公司与***2020年11月16日起至2020年12月1日期间存在劳动关系。因此，对平水行公司要求确认其与***在上述期间不存在劳动关系的诉讼请求，依据不足，不予支持。***关于上述期间与平水行公司存在事实劳动关系的辩解意见，理由成立，予以采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，参照《劳动和社会保障部》第一条、第二条、第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、确认***与平水行公司2020年11月16日起至2020年12月1日期间存在劳动关系；二、驳回平水行公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由平水行公司负担。

二审中，双方当事人没有提交新的证据。

双方当事人对于一审认定的事实均无异议，本院予以确认。平水行公司提出一审法院遗漏认定案涉工程钉模板工作是由陈继强承包施工的事实，因其未能举示证据予以证明，故本院对其该项主张不作审理认定。

二审中，双方当事人争议的焦点是：***与平水行公司之间自2020年11月16日起至2020年12月1日期间是否存在劳动关系。

本院认为，劳动合同并非认定劳动关系存在的唯一标准，本案中，平水行公司与***间未签订书面劳动合同，可参照劳社部发﹝2005﹞12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第2条第1款的规定来认定二者间是否存在劳动关系。一审法院结合***所从事的工作及工资支付记录，认定平水行公司与***自2020年11月16日起至2020年12月1日期间存在劳动关系，该认定有一定的事实依据。平水行公司以案涉施工项目木工业务已发包给陈继强、陈继强与***之间存在雇佣关系为由，主张其与***之间不存在劳动关系，但始终未能提供证据予以证明。因平水行公司关于其与***间不存在劳动关系的上诉主张欠缺证据支持，故应承担不利的法律后果，本院对平水行公司的相关上诉主张不予采纳。

综上所述，平水行公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由平水行建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王瑞峰

审判员　　吴江**

审判员　　张文弟

二〇二一年十二月二十三日

书记员　　张　婕

附：本案适用的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。