某某、某某等与玉溪公路局等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

云南省峨山彝族自治县人民法院

民 事 判 决 书

（2017）云0426民初72号

原告：万常福，男，1968年8月23日生，汉族，农民，住云南省玉溪市红塔区。

原告：***，男，1974年7月14日生，汉族，农民，住云南省玉溪市红塔区。

二原告共同委托诉讼代理人：刘祖斌，云南青茂律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被告：玉溪公路局。住所地云南省玉溪市红塔区红龙路。统一社会信用代码：1253000043198577XJ。

法定代表人：王新华，男，1967年8月26日生，汉族，该局局长，住云南省昆明市西山区。

委托诉讼代理人：杨跃文，云南玉源律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被告：国道G213线红塔区梅园至元江界址坡公路改建工程指挥部。住所地云南省玉溪市峨山县双江街道嶍峨路***号。统一社会信用代码：125300003560344985。

法定代表人：陈茂清，男，1967年6月1日生，汉族，该指挥部指挥长，住云南省玉溪市元江哈尼族彝族傣族自治县。

委托诉讼代理人：杜沅钊，男，1986年8月3日生，汉族，该指挥部办公室主任，住云南省玉溪市红塔区。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：杨舒淇，云南玉源律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被告：云南楚雄公路桥梁工程总公司。住所地云南省楚雄彝族自治州楚雄市鹿城西路***号。统一社会信用代码：9153230021743669X0。

法定代表人：张春富，男，1976年2月16日生，汉族，该公司总经理，住云南省楚雄彝族自治州楚雄市。

委托诉讼代理人：沐桂丽，云南玉源律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被告：云南玉溪市天力建筑工程有限公司。住所地云南省玉溪市红塔区太极路***号*楼。统一社会信用代码：91530402594568604T。

法定代表人：冯玉明，男，1970年4月9日生，汉族，该公司总经理，住云南省玉溪市红塔区。

委托诉讼代理人：景芋衡，云南安正律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被告：孔阳顺，男，1966年1月25日生，汉族，农民，住云南省玉溪市江川区。

原告万常福、***与被告玉溪公路局，被告国道G213线红塔区梅园至元江界址坡公路改建工程指挥部(以下简称指挥部),被告云南楚雄公路桥梁工程总公司（以下简称楚雄路桥公司），被告云南玉溪市天力建筑工程有限公司（以下简称天力公司），被告孔阳顺建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月15日立案后，依法适用普通程序，于2017年3月28日、2018年1月16日两次公开开庭进行了审理。2017年8月1日，因案情复杂，申请延长审限180天。2018年1月16日至2018年3月30日，双方当事人申请庭外和解73天。原告万常福、***及其共同委托诉讼代理人刘祖斌，被告玉溪公路局的委托诉讼代理人杨跃文，被告指挥部的委托诉讼代理人杜沅钊、杨舒淇，被告楚雄路桥公司的委托诉讼代理人沐桂丽，被告天力公司的法定代表人冯玉明及其委托诉讼代理人景芋衡，被告孔阳顺到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告万常福、***向本院提出诉讼请求：1.判令天力公司、孔阳顺支付万常福、***工程余款336312元。2.判令玉溪公路局、指挥部、楚雄路桥公司对以上工程款承担连带支付责任。3.判令天力公司返还万常福履约保证金50000元。4.本案诉讼费由天力公司、孔阳顺承担。事实和理由：国道G213线公路改建工程由玉溪公路局发包，楚雄路桥公司通过竞标方式取得该工程后，将其中“国道EXA4--G213线峨山小街箐至新平石扬岔口段公路改建工程分包给天力公司。天力公司又将大部分工程转包给孔阳顺承建。孔阳顺将其中“国道EXA4--G213线K48+500至K50+020化念段与K53+0.43.720至K55+500扬武段工程”转包给万常福、***施工。万常福于2016年3月16日向天力公司交纳履约保证金50000元后，即组织工人及机械设备进场施工。2016年5月3日，大部分工程已经完工。因天力公司管理混乱，与楚雄路桥公司协商后终止合同，主动退出施工现场。2016年8月10日，万常福、***与孔阳顺进行结算，孔阳顺需向万常福、***支付工程款588313元。截止2016年9月14日，除天力公司支付了252000元后，孔阳顺与天力公司未再支付任何工程款。

被告玉溪公路局辩称，其不是本案工程项目的发包人，也没有和楚雄路桥公司签订过施工合同，不是本案的适格被告，万常福、***对其的诉讼请求无事实和法律依据，请求依法驳回万常福、***对其的全部诉讼请求。

被告指挥部辩称，本案所涉工程项目至今未完工和验收，万常福、***要求指挥部连带支付工程款没有事实依据。

被告楚雄路桥公司辩称，楚雄路桥公司和万常福、***没有合同关系，不是本案适格被告，请求人民法院依法驳回万常福、***对其的全部诉讼请求。

被告天力公司辩称，国道G213线第四合同段公路改建工程系其从楚雄路桥公司分包。取得工程后，将工程全部以包工包料的方式转包给孔阳顺施工。孔阳顺转包工程后，找万常福、***具体组织施工。万常福、***、孔阳顺三人与公司系直接承包关系，双方对所做工程尚未结算。由于万常福、***、孔阳顺施工混乱致天力公司从楚雄路桥公司分包的部分工程被项目部强行收回，给公司造成巨大损失，万常福交纳的履约保证金不应退还，应充抵天力公司损失。施工过程中，天力公司已向万常福、***支付过农民工的工资250000元，孔阳顺与万常福、***系直接承包关系，孔阳顺个人结算行为不能代表天力公司的行为，故拒绝支付工程款。

被告孔阳顺辩称，本案诉争议工程刚开始是由其和天力公司签订施工合同，承包方式是包工包料。但后来，因其不想做就退出了合同。其退出后，介绍万常福、***和天力公司认识，万常福、***诉请的工程余款及退还履约保证金与其没有关系，应由天力公司承担。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：

原告万常福、***针对诉讼请求向法庭提交了：1.身份证复印件2份，证明万常福、***的诉讼主体资格。2.企业工商登记信息表、孔阳顺身份证复印件各1份，证明天力公司和孔阳顺的诉讼主体资格。3.《工程施工合同》1份、《收款收据》1份、《动工令》1份、《结算汇总表及结算清单明细表》1份、《玉溪市天力建筑工程有限公司关于退出工程承包相关事宜的承诺书》1份，证明天力公司收取万常福的履约保证金50000元后至今未退还的事实；万常福、***与天力公司和孔阳顺属于建设工程分包关系；万常福、***已按施工合同完成工作量的事实；天力公司已退场（即终止合同）的事实。4.《欠条》1份、银行卡交易对账单、工资花名册（国道G213线K48+500至K50+20化念段、K53+0.43.720至K55+500扬武段公路改建工程机械、人工费用表）、《G213线公路改扩建工程计量表（土石方挖方工程）》各1份，证明万常福、***收到天力公司工程款252000元的事实；天力公司和孔阳顺拖欠万常福、***工程尾款的事实。经质证，玉溪公路局认为其不是适格被告，对上述证据不发表质证意见。指挥部对上述证据不发表质证意见。楚雄路桥公司认为和其没有关系，对证据的三性均不认可。天力公司对证据4中的《G213线公路改扩建工程计量表（土石方挖方工程）》的真实性、合法性、关联性均不认可，认为证据系万常福、***单方出具，工程量未经天力公司认可；《欠条》系孔阳顺以个人名义向万常福和***出具，与天力公司无关；其余证据均无异议。孔阳顺对证据4中的《欠条》的真实性、合法性没有意见，对关联性有意见，认为其以个人名义向万常福出具欠条所确认的工程款588313元，系代表天力公司向万常福、***做结算，天力公司应当承担支付工程款的责任；对其余证据均无意见。本院认为，万常福、***提交的证据3中的《结算汇总表及结算清单明细表》和证据4中的《G213线公路改扩建工程计量表（土石方挖方工程）》均系复印件，不具备证据的形式要件，本院不予采信；证据4中的工资花名册（国道G213线K48+500至K50+20化念段、K53+0.43.720至K55+500扬武段公路改建工程机械、人工费用表）系万常福、***、孔阳顺单方制作，且结算的机械、人工费总额588313元与二人实际支付给农民工的金额不一致，本院不予采信；证据4中的《欠条》系孔阳顺向万常福、***出具，天力公司实际完成的施工标段截止K55＋000，而孔阳顺在《欠条》上结算给万常福和***的施工标段为K55＋500，与天力公司在退场时实际完成的工程标段不相符，且双方结算无具体结算的标准及结算依据，本院不予采信；万常福、***的其余证据，能证明二人向天力公司交纳履约保证金后参与施工，天力公司被楚雄路桥公司强制退场的事实，本院予以采信。

被告楚雄路桥公司针对辩称向法庭提交了：1.《国道G213线峨山小街箐至新平石扬岔口段改建工程第四合同段(EXA4)合同文件》1份，证明其与指挥部签订施工合同的事实。2.《国道G213线峨山小街箐至新平石扬岔口段改建工程第四合同段(施工分包合同)》，证明其将承包的“国道G213线峨山小街箐至新平石扬岔口段公路改建工程”的部分非主体工程承包给天力公司进行施工。3.《云南省普通国道G213线峨山小街箐至新平石扬岔口段改建工程第四合同段K48+500至K55+000段施工结算书》1份，证明其与天力公司于2016年7月10日对工程进行了结算，并按合同约定支付了工程款。经质证，万常福、***对证据3的真实性、合法性认可，关联性不认可，认为天力公司在结算后于2016年9月14日还向万常福打过工程款250000元，二人施工的工程没有返工现象；对其余证据均无异议。玉溪公路局认为其不是工程的责任主体，对证据不发表质证意见。指挥部对证据均无异议。天力公司、孔阳顺对证据均无异议。本院认为，楚雄路桥公司提交的证据，来源合法，内容客观真实，本院予以采信。

被告天力公司针对辩称向法庭提交了：1.《云南省普通国道G213线峨山小街箐至新平石扬岔口段公路改建工程第四合同段施工分包合同》1份、天力公司和孔阳顺签订的《工程施工合同》、《国道213线对外发包单价表》各1份，证明天力公司从楚雄路桥公司取得第四合同段的工程之后，和孔阳顺签订了转包合同，将工程全部转包给孔阳顺施工。2.云南楚雄公路桥梁工程总公司第四合同段文件(关于责令玉溪天力公司停工退场的通知、关于对各施工队施工进度的通知、关于调整单价的通知、关于完善设计有关事宜的通知)及工程变更现场处理卡，证明由于万常福、***的施工行为导致天力公司被楚雄路桥公司强制退场的事实。3.《关于213国道改造工程的结算及支付说明》、《会议纪要》、《工程自愿退出放弃协议》各1份，证明天力公司被强制退场后，天力公司、孔阳顺和万常福、***就工程结算事宜达成协议。4.收条、收据9份，证明2016年3月18日至9月23日间，天力公司支付各施工队工程款的情况。5.证人叶某证言，叶某陈述其系孔阳顺找来帮万常福和***负责测量、放线的施工员。第四合同段天力公司前后组织了三个班组进行施工，孔阳顺和***、万常福施工完毕后，其余班组才进场施工。经质证，万常福、***对证据1中的《国道213线对外发包单价表》、证据2中的工程变更现场处理卡及云南楚雄公路桥梁工程总公司第四合同段文件，认为均系复印件不认可；对证据3中的《工程自愿退出放弃协议》的真实性、合法性没有意见，对关联性不认可；对证据5叶某的证言不认可；对其余证据均无异议。玉溪公路局认为其不是本案所涉工程的责任主体，也不是适格的被告，对天力公司提交的证据的三性不作评价。指挥部对证据不发表质证意见。楚雄路桥公司认为证据1中的《国道213线对外发包单价表》系天力公司单方制作与其无关；证据1中天力公司与孔阳顺签订的《工程施工合同》三性不予认可；证据3和证据4与公司没有关系不予质证；对其余证据均无异议。孔阳顺对证据均无异议，但认为其与天力公司签订的合同已经作废了，该合同权利义务已转给方某，其已经按照证据3中的《会议纪要》及《工程自愿退出放弃协议》履行了义务。本院认为，证据1中的《云南省普通国道G213线峨山小街箐至新平石扬岔口段公路改建工程第四合同段施工分包合同》和证据2中的云南楚雄公路桥梁工程总公司第四合同段文件《关于责令玉溪天力公司停工退场的通知》以及证据3中的《会议纪要》、《工程自愿退出放弃协议》来源合法，内容客观真实，能反映天力公司分包、转包第四合同段工程项目的过程，被楚雄路桥公司强制清场后，和实际施工人协商如何办理退场结算的事宜，本院予以采信；证据1中的《国道213线对外发包单价表》和证据2中的云南楚雄公路桥梁工程总公司第四合同段文件(关于对各施工队施工进度的通知、关于调整单价的通知、关于完善设计有关事宜的通知)及工程变更现场处理卡以及证据3中的《关于213国道改造工程的结算及支付说明》均系复印件，不具备证据的形式要件，本院不予采信；其余证据与本案无关，本院不作认定。证据5证人叶某的证言内容真实，能反映天力公司组织施工班组施工的具体情况，本院予以采信。

被告孔阳顺针对辩称未向法庭提交证据。

为查明案件事实，本院依法向方某调查并制作了证人证言，证人方某陈述：2016年2月26日，方某和天力公司、孔阳顺曾经达成过合意，原为孔阳顺向天力公司转包的“国道G213线峨山小街箐至新平石扬岔口段改建工程第四合同段K48+500至K55+500段”的工程，转给方某组织工人进行施工。后因方某反悔没有参与施工。本案诉争议工程继续由孔阳顺组织工人施工。经质证，万常福、***、天力公司、孔阳顺对证人证言均无异议，玉溪公路局、指挥部、楚雄路桥公司认为与其无关，不发表意见。本院认为，证人方某的证言，内容客观真实，本院予以采信。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：玉溪公路局与指挥部均系独立的事业单位法人，均具有独立的民事诉讼主体资格。玉溪公路局受云南公路局委托，对指挥部进行监督。指挥部系本案诉争议工程的总发包方。2015年12月29日，指挥部与楚雄路桥公司签订《国道G213线峨山小街箐至新平石扬岔口段第四合同段（EXA4）施工合同》，将第四合同段交由楚雄路桥公司施工。合同约定了签约合同价为77791516元。2016年2月15日，楚雄路桥公司和天力公司签订《施工分包合同》，将第四合同段中的水沟及路缘石浇筑、挡土墙防护工程、涵洞项目分包给具备施工资质的天力公司组织施工，工期自2016年2月15日起至2016年6月30日止。天力公司取得第四合同段附属构造物工程施工项目后，又将第四合同段中的（K48+500--K50+020、K53+0.43.720--K55+500）部分工程项目转包给不具备施工资质的孔阳顺组织工人进行施工。2016年2月23日，天力公司以发包人名义和孔阳顺签订了《工程施工合同》，合同约定：工程造价暂时估算为4000000元，承包方式是单价承包，工程单价为相应工程施工完毕的全部报酬，包含劳务、材料、机械、缺陷修复等费用在内；工期为2016年3月18日至2016年5月30日。2016年2月26日，天力公司的法定代表人冯玉明、孔阳顺、方某协商后，在该份合同尾页上面书写：“经公司同意，原由孔阳顺做为合同签订代表人更改为方某。公司针对此项目工程涉及的结算施工等责任一切由方某对接公司。以下为三方签字方某532401196510××××8电话158××××1525孔阳顺冯玉明2016.2.26。”后因方某退出施工，孔阳顺又找万常福和***继续施工。2016年3月16日，万常福向天力公司交纳履约保证金50000元后进场施工。2016年6月19日，项目部下发关于责令天力公司停工退场的通知，天力公司接到通知后，于2016年6月20日退场。期间，2016年5月8日，万常福、孔阳顺、***共同向天力公司出具《工程自愿退出放弃协议》，载明：“兹有我天力公司G213线K48+500至K50+500段公路改建项目，含土石方开挖、护坡挡土墙混凝土片石浇筑、边沟的沟帮、沟底、路肩沟帮、下挡土墙模板安装及混凝土浇筑等、因我公司下属分包单位组织混乱，内部矛盾，经双方协商，万常福、孔阳顺、***三人同意退出本项目分部分项工程。本工程已完工部分由工程项目部核实计量认可为准，项目部工程量清单计价后，属万常福、孔阳顺、***三人承担，于本公司无任何责任，特此据为证。经双方签字认可，截止日期为2016年5月10日。证明人：任进伟证明人：潘玉良。万常福、孔阳顺、***。2016年5月8日。”2016年7月10日，楚雄路桥公司和天力公司就天力公司退场前所做的工程项目作了结算，双方签署了《施工结算书》，载明：“由云南玉溪天力公司施工的云南省国道G213线峨山小街箐至新平石扬岔口段公路改建工程第四合同段K48+500至K55+000段路基工程，工程于2016年2月15日开工，至2016年6月20日完工。双方对该工程进行验收及数量核对，根据合同现双方进行结算，结算金额为：陆拾捌万捌仟捌佰柒拾贰元肆角贰分（￥688872.42）。结算清单附后二〇一六年七月十日。”天力公司与楚雄路桥公司结算后，孔阳顺、万常福、陈松林三人和天力公司于2016年8月8日共同签署《玉溪市天力建筑工程有限公司关于退出工程承包相关事宜的承诺书》，天力公司在该份承诺书中做出承诺，天力公司雇请的各施工队的工程款、人工费、材料款均由天力公司负责结算，与楚雄路桥公司无关，各施工队同意将项目款拨至天力公司，再由天力公司支付给各施工队。

另查明，指挥部尚欠楚雄路桥公司的工程款4421150元，楚雄路桥公司尚欠天力公司的工程款137774.484元。天力公司与万常福、***在诉讼过程中无法自行对工程进行结算，也不申请委托第三方进行工程结算。

本院认为，本案的争议焦点为：一、天力公司与万常福、***口头施工合同的效力问题。二、万常福的履约保证金应否返还的问题。三、万常福、***诉讼请求的工程款应否支持及五被告应否承担连带责任的问题。

关于焦点一，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”本案中，天力公司将部分工程分包给不具备资质的孔阳顺、万常福、***承建，天力公司与万常福、***的口头施工合同应认定为无效。

关于焦点二，万常福已交纳的履约保证金50000元应否返还的问题。本院认为，万常福提交了收据，用于证明其支付了50000元的履约保证金。天力公司对收据的真实性无异议，认为其收到了上述履约保证金。由于合同无效，天力公司依据合同取得的履约保证金应当返还万常福。天力公司辩称，由于万常福、***、孔阳顺施工混乱致其从楚雄路桥公司分包的工程被项目部强行收回，给公司造成巨大损失，万常福交纳的履约保证金不应退还，应充抵天力公司损失未提交证据证实，本院不予采纳。

关于焦点三，万常福、***诉讼请求的工程款应否支持及五被告应否承担连带责任的问题。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，天力公司与楚雄路桥公司的退场结算中，双方对天力公司组织施工的所有工程项目总价款金额确定为688872.42元，工程内容为第四合同段K48+500至K55+000段路基工程。之后天力公司、孔阳顺、万常福共同签署了《玉溪市天力建筑工程有限公司关于退出工程承包有关事宜的承诺书》，共同承诺对楚雄路桥公司项目部的结算无异议，天力公司雇请的各施工队的人工费、材料费、施工工程款由天力公司负责结算支付。万常福、***至今未与天力公司做过结算，双方在诉讼过程中无法自行结算，亦不同意委托第三方进行结算。故对万常福、***要求天力公司等五被告连带支付工程款的诉讼请求，本院不予支持。万常福、***可待与天力公司工程结算确定后另案解决。孔阳顺辩称，其代表天力公司与万常福、***结算，以个人名义在《欠条》上签字确认的工程价款金额应由天力公司支付，未提交证据证明其与万常福、***做结算前已经得到天力公司授权，做结算后结算金额亦未经天力公司确认。故对该辩解意见，本院不予采纳。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下：

一、由被告云南玉溪市天力建筑工程有限公司于判决生效后10日内一次性返还原告万常福履约保证金50000元。

二、驳回原告万常福、***的其他诉讼请求。

如果被告未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7095元，由原告万常福、***负担6045元，由被告云南玉溪市天力建筑工程有限公司负担1050元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。

本判决生效后，权利人申请执行的期限为判决书确定的履行期限届满后二年内。

审　判　长　　王　艳

人民陪审员　　张永平

人民陪审员　　龙琰琥

二〇一八年四月十二日

书　记　员　　李凤萍