云南楚雄公路桥梁工程总公司、四川省岳池兴达建筑安装工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）云民终887号

上诉人（原审被告、反诉原告）：云南楚雄公路桥梁工程总公司。住所地：云南省楚雄彝族自治州楚雄市鹿城西路***号。

法定代表人：张春富，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：李金顺，云南延德律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：温桂花，云南聂宗林律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川省岳池兴达建筑安装工程公司。住所地：四川省岳池县九龙镇园田路***号*幢2-1。

法定代表人：江帆，该公司经理。

委托诉讼代理人：张志、杨洋，云南滇中律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人云南楚雄公路桥梁工程总公司（以下简称路桥公司）因与被上诉人四川省岳池兴达建筑安装工程公司（以下简称兴达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2018）云23民初3号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年8月22日受理后，依法组成合议庭，于2018年9月19日公开开庭审理了本案，上诉人路桥公司的委托诉讼代理人李金顺、温桂花，被上诉人兴达公司的委托诉讼代理人张志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

路桥公司的上诉请求：1、撤销原判，改判驳回兴达公司的全部诉讼请求或将本案发回重审；2、判令兴达公司赔偿工期延误违约金1843000元；3、由兴达公司承担一、二审诉讼费。事实及理由：原判将禄丰县建设局（业主）与路桥公司的审计结果作为其与兴达公司的结算价是错误的，违反合同相对性的原则，其与兴达公司合同约定三座桥的总造价1051万元，对增加部分以禄丰县建设局与路桥公司的审计结果为准，因兴达公司明确表示拒绝与路桥公司进行结算，兴达公司存在过错。原判本应由路桥公司提取的管理费判归兴达公司错误，及工程税款为行政征收范围而不作判处是错误的。路桥公司在桥梁工程建设中完成桥背回填碎石碾压部分的施工工程价款为956394元，原判未作认定是错误的。工期延误的原因除工程变更处理卡对工期延误部分从总工期扣除外，因兴达公司的原因造成工期延误应承担工期延误的违约责任。路桥公司同样需向禄丰县建设局承担工期延误的责任，原判对工期延误系兴达公司的原因造成未作认定是错误的。

兴达公司答辩称：合同虽有栏标价1051万元的内容，但双方没有确定投标报价所必须的工程量清单，也没有具体的投标报价书，因确定合同时其中一座桥图纸还在设计中，该结算办法与栏标金额1051万元没有关系，且与其主张收取6%管理费是相互矛盾。本案工期延误是客观事实，导致工期延误的原因：开工时间延误、图纸设计延误、工程设计变更、自然灾害、村民阻止施工、未按约定拨付工程进度款等，对工期延误兴达公司不应承担违约责任。双方签订的施工范围是三座桥的全部工程，由兴达公司独立完成，没有分包，路桥公司无分包施工协议，路桥公司主张桥背回填碎石碾压是其施工无证据证实。请求驳回上诉，维持原判。

兴达公司向原审法院提出诉讼请求：1、判令路桥公司支付工程欠款19223342.48元；2、判令路桥公司支付自2012年12月28日起至2014年12月27日止的利息2460588元；支付自2014年12月28日起至2017年12月27日止的利息7381764元(利息合计9842352元)，继续支付自2017年12月28日起至款项付清之日止的利息（按年利率6.4%双倍计息）,本息合计29065694.48元；3、诉讼费、保全费由路桥公司承担。

路桥公司向原审法院提出反诉请求：1、判令兴达公司支付工期延误违约金1843000元；2、由兴达公司承担诉讼费。

原审法院认定的案件事实：路桥公司经招投标后中标禄丰联络线北延长线一号桥(以下简称一号桥)、龙山大道西河桥（以下简称西河桥）、联络县新河桥（以下简称新河桥）三座桥梁工程，并于2007年4月19日、6月19日与禄丰县建设局（业主）分别签订了三座桥梁工程施工的《合同书》，三份合同约定的工程造价为1656.68万元。

2007年5月25日，路桥公司与兴达公司签订《禄丰县联络线北延长线桥梁工程施工协议》（以下简称桥梁工程施工协议）约定，将三座桥梁工程转包由兴达公司施工，合同约定的栏标价为1051万元，最终结算款项按路桥公司与禄丰县建设局的结算为准，并约定了工程结算内工程量清单综合单价、在栏标书内增减的工程量根据栏标清单计实结算、工程结算按总造价3%进行下浮后，路桥公司提取工程总造价6%作为工程管理费（在后期的50%工程中按比例提取），下浮和提取管理费后的造价为工程最终结算价、本工程在桥梁全部铺设完毕后三个月内双方办理完结算手续、路桥公司与禄丰县建设局签订的桥梁原始合同附后作为兴达公司结算的依据等内容。兴达公司依约完成了三座桥梁的工程施工，三座桥梁于2012年12月27日经验收合格后并交付使用。2011年3月26日，西河桥完工，合同定额下浮3%，结算价为7673882元（合同价为537.68万元），经审计核减150***09.56元，审计确认工程造价为***67972.44元。一号桥于2011年12月27日完工，合同定额下浮3%结算价为7***0426元（合同价为2680000元），经审计核减1148490.85元，审计确认工程造价为64***935.15元。新河桥于2012年12月27日完工，合同定额下浮3%结算价为16030678元（合同价为851万元），经审计核减3937243.11元，审计确认工程造价为12093434.80元。结算后，禄丰县相关部门共计支付工程款1080万元给路桥公司，路桥公司从中支付了550万元给兴达公司。路桥公司与兴达公司签订的《桥梁工程施工协议》约定，双方之间的最终结算款项按路桥公司与禄丰县建设局的结算为准。三座桥梁的工程造价经禄丰县审计局审计后确认的工程造价为24723342.39元，路桥公司也认可该结算价，此结算价应确定为本案的工程造价，路桥公司已支付工程款550万元，剩余的工程款19223342.39元未支付。

原审法院认为，兴达公司没有取得承建桥梁的建筑资质，兴达公司与路桥公司签订的《桥梁工程施工协议》无效。因兴达公司已按约定进行了施工，且工程已经竣工验收合格并交付使用，故其要求参照合同约定支付工程价款的诉请应予支持。双方签订的协议第六条约定：“结算方法按第7条、8条、9条执行。最终结算款项按路桥公司与禄丰县建设局的结算为准”。路桥公司也认可经禄丰县审计局审计后确认的工程造价为其与禄丰县建设局的结算价，故本案工程造价为24723342.39元。从双方提供的证据及生效的判决确认了路桥公司支付给兴达公司的工程款为550万元，故剩余的工程造价19223342.39元应由路桥公司支付兴达公司。对路桥公司主张工程造价中应扣减垫支变压器款481531.24元，其提供的支付凭证不能清楚证实支付款项与本案的关联性，双方签订的协议中也没有需要路桥公司安装变压器的约定，故对该诉请不予支持。对路桥公司主张其完成的桥背回填碎石工程款956394元应从工程价款中扣减，因双方签订的协议中没有约定桥背回填碎石的工程应由路桥公司进行施工，双方也未签订其他补充协议对此工程作出特别约定，仅提供的工程量签证表又属孤证，不能证实其主张，故对该诉请不予支持。兴达公司提供的竣工结算及审计报告，已证实了本案的工程造价已按约定下浮了3%，故对路桥公司提出工程总造价应下浮3%的主张，不予支持。工程税款属行政机关的征收范围，本案不作判处。路桥公司将工程发包给无施工资质的兴达公司承建有过错；兴达公司在明知自己不具备承建桥梁施工资质的前提下，还与路桥公司签订协议，双方过错明显，应各自承担相应的责任，故兴达公司主张的利息损失不予支持；路桥公司也不应当收取6%的管理费。

路桥公司与兴达公司签订的《桥梁工程施工协议》，约定开工时间为2007年4月19日，交工验收时间为2007年12月10日，但新河桥开工时间为2007年6月16日；西河桥开工时间为2007年10月3日；一号桥开工时间为2007年10月6日，三座桥的开工时间都没有按约履行。虽然协议中第16条约定：“乙方在施工期间，必须服从甲方管理、安排，按施工范围组织施工，按施工组织设计时间组织施工，只能提前不能以任何理由向甲方提出停工或拖延工期”及第19条约定：“工程竣工时间为2007年12月10日，提前一天竣工奖励500元，延迟一天罚款1000元”，但从兴达公司提供的开工报告、工程质量检查报告、工程变更设计现场处理卡、工程变更设计审批单、及禄（2016）48、54、55号三份审计报告，能证实在施工过程中由于设计图纸的变更、自然灾害的影响、村民阻止施工等原因，导致工期延期，并非兴达公司的违约行为导致工期延误，不应承担工期延误的违约金，故路桥公司的反诉请求不能成立，应予驳回。路桥公司与兴达公司签订的《桥梁工程施工协议》属无效，但本案的工程已经竣工验收并交付使用，路桥公司就应按约定支付工程造价。兴达公司完成的三座桥梁工程造价为24723342.39元，扣减路桥公司已支付的550万元工程款，剩余的工程造价19223342.39元应由路桥公司支付兴达公司。因双方在签订合同过程均有过错，应各自承担相应的责任，故对兴达公司主张的利息损失不予支持；路桥公司也不应再收取6%的管理费。兴达公司提供的证据能证实工期延误并非是兴达公司的违约行为导致，故对路桥公司的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条之规定，判决：“一、由云南楚雄公路桥梁工程总公司于判决生效后十日内支付四川省岳池兴达建筑安装工程公司工程造价款19223342.39元；二、驳回四川省岳池兴达建筑安装工程公司的其他诉讼请求；三、驳回云南楚雄公路桥梁工程总公司的反诉请求。案件受理费187129元，保全费5000元，反诉案件受理费10694元，合计202823元，由四川省岳池兴达建筑安装工程公司负担70000元；由云南楚雄公路桥梁工程总公司负担132823元”。

二审中，双方均无新证据提交，对原审法院认定的案件事实，本院予以确认。

结合诉辩双方的主张，本案争议的焦点问题是：1、工程造价如何确认（包括工程造价应否下浮3%、6%的管理费应否提取、工程税款如何处理、桥背回填碎石碾压工程系谁施工完成）；2、兴达公司是否存在工期延误的违约行为，应否承担相应的违约责任。

一、关于工程造价如何确认（工程造价应否下浮3%、6%的管理费应否提取、工程税款如何处理、桥背回填碎石碾压工程系谁施工完成）的问题

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”及第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定。本案，路桥公司将其向禄丰县建设局承包的三座桥梁工程转包给兴达公司建设施工，因兴达公司无承建桥梁的建筑资质，故路桥公司与兴达公司签订的《桥梁工程施工协议》无效，但鉴于兴达公司已实际进行了施工，工程已竣工验收合格并交付使用，兴达公司主张参照合同约定支付工程价款并不违反法律规定。关于兴达公司已完成的工程造价如何确认。本院认为，双方签订的《桥梁工程施工协议》，约定“本工程合同栏标价1051万元。其中结算方法按经双方商定的工程结算内工程量清单综合单价；在栏标书内增减的工程量，根据栏标清单计实结算；工程结算按总造价3%进行下浮后，路桥公司提取工程总造价的6%作为管理费，下浮和提取管理费后的造价为工程最终结算价。最终结算款项按路桥公司与禄丰县建设局的结算为准”。路桥公司主张工程造价按合同价1051万元，对工程增减部分以禄丰县建设局与路桥公司的审计结果为准，是其单方理解认为，不符合合同约定，合同约定“最终结算款项按路桥公司与禄丰县建设局的结算为准”，现路桥公司与禄丰县建设局的结算价经禄丰县审计局审计确认为24723342.39元，故原审法院认定本案的工程造价为24723342.39元，符合合同约定，路桥公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。

第一、关于工程造价应否下浮3%及路桥公司应否提取6%的管理费。本院认为，本案，因兴达公司无相应的施工资质，兴达公司与路桥公司签订的协议无效，但不影响协议中关于结算条款的法律效力，该结算条款仍然有效。双方签订《桥梁工程施工协议》约定“工程结算按总造价3%进行下浮后路桥公司提取工程总造价6%作为工程管理费,下浮和提取管理费后的造价为工程最终结算价”。经查，施工期间路桥公司派出质量监督人员，对安全质量进行监督，负责向业主报送施工资料等，履行部分管理的义务，故本案依照合同约定工程造价应下浮3%及扣除路桥公司应提取的管理费6%，涉案的工程造价24723342.39元下浮3%后为23981642.12元（24723342.39元－24723342.39元×3%）。扣除路桥公司管理费6%后工程造价为22542743.***元（23981642.12元－23981642.12元×6%）。

第二、路桥公司主张应扣除工程税款。本院认为，双方签订的《桥梁工程施工协议》未约定工程税款由路桥公司代扣代缴，且路桥公司亦无实际交纳工程税款的相关凭证，路桥公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。

第三、路桥公司主张桥背回填碎石碾压的工程系其施工完成该部分工程价款956394元应在工程造价中扣除。本院认为，首先，双方签订的《桥梁工程施工协议》并未明确桥背回填碎石碾压的工程由路桥公司进行施工，路桥公司提供的6张《工程量签证表》其证据来源于兴达公司，原审中证人毛某、陈某出庭并未明确桥背回填碎石碾压的工程是路桥公司施工完成。其次，2007年4月26日禄丰县人民政府出具的《情况说明》，并未载明桥背回填碎石碾压的工程系路桥公司施工完成，故路桥公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，路桥公司尚欠兴达公司工程款17042743.***元（工程造价22542743.***元－路桥公司已支付550万元），路桥公司应履行支付的义务。

二、关于兴达公司是否存在工期延误的违约行为，应否承担相应违约责任的问题

本院认为，路桥公司与兴达公司签订的《桥梁工程施工协议》，约定：“兴达公司在施工期间，必须服从路桥公司管理、安排，按施工范围组织施工，按施工组织设计时间组织施工，只能提前，不能以任何理由向路桥公司提出停工或拖延工期；开工时间为2007年4月19日，竣工时间为2007年12月10日，提前一天竣工奖励500元，延迟一天罚款1000元”。本案，路桥公司主张兴达公司延误工期1843天（从2007年12月10日至2012年12月27日），应承担违约金184.3万元。本院认为，双方签订的《桥梁工程施工协议》，约定竣工时间为2007年12月10日，实际竣工时间2012年12月27日，工期延误1843天是客观存在的事实，但从本案查明的事实看，工期延误的原因有以下情况：第一、兴达公司提交《一号桥工程质量检查报告》载明：“勘察设计公司的施工图设计于2007年10月底完成”，证明合同约定开工时间2007年4月19日，图纸设计完成的时间晚于开工时间。第二、《开工报告》，载明“一号桥实际开工时间为2007年10月6日，新河桥实际开工时间为2007年6月16日，西河桥实际开工时间为2007年10月3日”，证明合同约定三座桥的开工时间2007年4月19日，而实际开工时间晚于合同约定的时间。第三、2008年8月1日、8月8日、2009年9月1日《工程变更设计现场处理卡》、《工程变更设计审批单》，载明三座桥在施工过程中变更设计图纸，对此，路桥公司予以认可。第四、禄丰县审计局出具的禄审投报（2016）48、54、55号三份《审计报告》载明：施工过程中由于设计图纸的变更、自然灾害的影响、村民阻止施工等原因导致工期延误。以上的原因导致工期延误，并不归责于兴达公司的原因所致，兴达公司的行为不构成违约，不应承担违约责任，路桥公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，路桥公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持，原判认定事实清楚，但适用法律不当。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2018）云23民初3号民事判决第三项，即；“驳回云南楚雄公路桥梁工程总公司的反诉请求”；

二、撤销云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2018）云23民初3号民事判决第一、二项；

三、由云南楚雄公路桥梁工程总公司于判决生效后十日内支付四川省岳池兴达建筑安装工程公司工程款17042743.***元；

四、驳回四川省岳池兴达建筑安装工程公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费187129元，保全费5000元，反诉案件受理费10694元，合计202823元，由四川省岳池兴达建筑安装工程公司负担70000元，由云南楚雄公路桥梁工程总公司负担132823元。二审案件受理费147132元，由云南楚雄公路桥梁工程总公司承担122892元，由四川省岳池兴达建筑安装工程公司承担24240元。

本判决为终审判决。

审判长　龚　睿

审判员　周惠琼

审判员　王　健

二〇一八年十月十六日

书记员　范　蕊