某某、中国电建集团昆明勘测设计研究院有限公司建设工程分包合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

云南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）云民申504号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1966年12月29日生，汉族，湖北省潜江市人，初中文化，个体工商户，住潜江市。

委托诉讼代理人：张容华，云南欣宇多捷律师事务所律师。特别授权代理。

委托诉讼代理人：王雨博，云南欣宇多捷律师事务所律师。特别授权代理。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国电建集团昆明勘测设计研究院有限公司。

住所地：云南省昆明市人民东路115号办公楼。

统一社会信用代码：91530000431204849T。

法定代表人：冯峻林，该公司董事长。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：云南千林建筑工程有限公司。

住所地：云南省昆明市高新区二环西路398号高新科技信息中心主楼。

统一社会信用代码：915301006765878688。

法定代表人：杞建宏。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：徐玉久，男，1965年9月20日，汉族，四川省东兴区人，初中文化，务农，住四川省内江市东兴区。

委托诉讼代理人：徐喻梅，北京盈科（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。

委托诉讼代理人：李萍，北京盈科（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。

再审申请人***因与被申请人中国电建集团昆明勘测设计研究院有限公司（以下简称中电公司）、云南千林建筑工程有限公司（以下简称千林公司）、徐玉久建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省保山市中级人民法院（2019）云05民终463号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，且适用法律错误。（一）昌宁县移民安置工程建设项目下甸安置点道路工程（路基部分003工程）》（以下简称003号）和《昌宁县移民安置工程建设项目下甸移民安置点排水工程（004工程）》（以下简称004号）项目工程在转包时徐玉久并未要求***支付判决中提及的5%的管理费用。截止工程完工，徐玉久也从未与***协商过关于5%的管理费用。（二）一、二审判决认定徐玉久应当扣取3%的税费错误，徐玉久与***并未约定徐玉久付款时扣取3%的税费。（三）一、二审法院以符合行业规定，在徐玉久未提供任何证据的前提下，支持其对接费、差旅费20万元，不符合以事实为基础、以法律为准绳的裁判原则。（四）本案的被申请人应当对欠付的款项及利息承担连带责任。***依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项之规定申请再审。

徐玉久提交意见称，（一）千林公司提取5%管理费符合建设工程行业惯例，已实际支付，3%的税费是千林公司向税务机关缴纳的税费，已实际发生，税费金额已经缴纳给税务机关。5%和管理费和3%的税费均具有合法性和正当性，应当作为工程的成本费用予以扣除。（二）案涉工程于2014年开工，一直由徐玉久对接该项目直至2018年。在长达5年的时间，对接费、差旅费20万元，平均一年才4万元，符合客观实际情况。且判决扣除对接费、差旅费是建立在***与徐玉久合作的基础上才会产生，作为双方计算抵扣款项时才会出现的情形，一审法院认可抵扣费用，则相当于认定双方系合作关系，而不是转包关系。本案已经执行完毕，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确。***的再审申请应予驳回。

本院经审查认为，2015年6月4日，中电公司与千林公司签订003号和004号项目工程合同，约定由千林公司承担昌宁县下甸移民安置点的道路（路基部分）和给排水工程施工建设。后千林公司又与徐玉久签订《项目合作协议书》，将003号、004号两个工程转包给徐玉久，该合作协议第7.5条约定“甲方（千林公司）按项目估算合同价款总额的5.0%提取资质使用费和管理费，并应于本合同签订生效后至第一次拨付预付款时间段内乙方（徐玉久）一次性支付，如乙方未能在上述时限内付清资质使用费和管理费的，则本协议即自行终止，甲方有权收回项目的合作，并自行组织或另行与第三方合作进行项目的施工建设，乙方应无条件退场。7.6条约定如在项目的合作过程中，甲方被业主方每通报批评一次，则甲方有权向乙方加项目估算合同价款总额0.5%的管理费用”。该《项目合作协议书》千林公司与徐玉久均认可。徐玉久又将该两个工程包给***，但没有签订书面协议。***主张与徐玉久系转包关系，徐玉久主张与***系合作关系。从上述各方当事人签订的合同、协议等履行情况看，各方都按合同、协议履行完毕。***主张与徐玉久系转包关系，由于双方之间无书面协议，对5%的管理费、3%的税费如何约定并无证据证实，就上述两个项目工程的实际履行的情况，中电公司在向千林公司拨款时均扣质保金及税费。因此，两个项目工程第一次拨款扣留了376676.58元的管理费，第二次拨款扣留了129000.54元的税费，千林公司按照与徐玉久签订的协议已经实际履行。***主张其不知道，与实事不符。从整个工程项目开始到结束的时间看，一、二审法院判决以上两个项目工程前期对接费、差旅费支出20万元亦符合客观实际。关于中电公司、千林公司是否应承担本案的连带责任的问题，一审判决对此已经进行了评析，在此不再赘述。

综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审判长　王　鹏

审判员　杨玉华

审判员　农红民

二〇二〇年七月九日

书记员　周　瑶