某某、中国电建集团昆明勘测设计研究院有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

云南省保山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云05民终463号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年12月29日生，汉族，湖北省潜江市人，初中文化，个体工商户，住潜江市。

委托诉讼代理人：张荣华，云南欣宇多捷律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：中国电建集团昆明勘测设计研究院有限公司。

统一社会信用代码：91530000431204849T。

住所地：云南省昆明市人民东路**办公楼。

法定代表人：冯峻林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘双俊，北京德恒（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：云南千林建筑工程有限公司。统一社会信用代码：915301006765878688。

住所地：云南省昆明市高新区二环西路**高新科技信息中心主楼/div>

法定代表人：杞建宏，该公司股东。

委托代理人赵东庆、史润，云南晨宇律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：徐玉久，男，1965年9月20日，汉族，四川省东兴区人，初中文化，务农，住四川，住四川省内江市东兴区iv>

委托诉讼代理人：徐喻梅，北京大成（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。

委托诉讼代理人：李萍，北京盈科（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人***因与被上诉人中国电建集团昆明勘测设计有限公司（以下简称中电公司）、云南千林建筑工程有限公司（以下简称千林公司）、徐玉久建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省昌宁县人民法院（2018）云0524民初541号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法支持上诉人一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院判决认定被上诉人徐玉久扣取上诉人5%管理费，事实及适用法律错误。被上诉人徐玉久将003号、004号工程转包给上诉人***时，徐玉久并未提出要提取5%的管理费，同时也没有证据证实。2、一审法院认定被上诉人徐玉久应当扣取3%税费，认定事实不清，适用法律错误。双方并未约定徐玉久付款时扣取3%的税费。3、一审认定被上诉人徐玉久前期招投标对接、差旅费支付20万元符合行业规定，认定事实及适用法律错误。徐玉久并未提交任何有关支付20万元对接、差旅费的发票收据。

中电公司辩称，上诉人对中电公司的上诉请求事实和理由无任何法律事实及依据，请求维持原判。

千林公司辩称，一审判决正确，请求维持原判。

徐玉久辩称，上诉人与鑫和旺公司系合作关系，非转包关系，都是案涉工程实际施工人，徐玉久并非案涉工程的相对方，徐玉久并非本案的适格被告。

***向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判令三被告支付剩余工程款项872869元；2.请求法院判令被告以本金428570.40元，按照银行同期贷款利率计算，支付自2015年6月17日起至实际还款之日止的资金占用费56889.70元（暂计算至起诉之日）；以本金444298.60元，按照银行同期贷款利率计算，支付自2015年11月9日起至实际还款之日止的资金占用费49829.30元（暂计算至起诉之日）；共计979588元；3、请求判令三被告承担连带赔偿责任；4、请求判令三被告承担本案诉讼费、保全费、保全担保费等。

一审法院认定事实：（一）2015年6月4日，被告中电公司与被告千林公司签订《昌宁县移民安置工程建设项目下甸安置点道路工程（路基部分003工程）》和《昌宁县移民安置工程建设项目下甸移民安置点排水工程（004工程）》合同，约定由千林公司承担昌宁县下甸移民安置点的道路（路基部分）和给排水工程施工建设。后被告千林公司又与被告徐玉久签订项目合作协议书，将003、004两个工程转包给徐玉久，该合作协议第7.5条约定“甲方（千林公司）按项目估算合同价款总额的5.0%提取资质使用费和管理费，并应于本合同签订生效后至第一次拨付预付款时间段内乙方（徐玉久）一次性支付，如乙方未能在上述时限内付清资质使用费和管理费的，则本协议即自行终止，甲方有权收回项目的合作，并自行组织或另行与第三方合作进行项目的施工建设，乙方应无条件退场”。被告徐玉久与千林公司签订协议后，又将两个工程转包给原告***实际施工，但两人没签订书面协议，徐玉久辩称与原告是合作关系，原告则认为是转包关系，工程是自己出资包工包料完成的；（二）、中电公司与千林公司签订的003工程总暂估价为2127551.73元，004工程总暂估价为3637698.65元。合同约定工程款根据实际施工完成量按月由施工方申请，并由施工方提供税务发票。而且，每次结算中电公司扣留工程应付总金额的5%作为质保金；（三）、2015年6月24日，003工程被告中电公司第一次拨款1028191.56元，扣质保金51409.58元，实际拨付千林公司976781.98元，纳税发票金额54082.88元。同日，004工程中电公司拨款1310656.65元，扣质保金65532.83元，实际拨付千林公司1245123.82元，纳税发票金额68940.54元。两项目共计拨款2221905.80元,中电代扣了税款后，实际拨付千林公司2142852元，在扣减了123023.42元税费后，拨给了原告***1642852元，千林一次性提取了管理税费376676.58元；（四、）2015年11月17日，003工程中电公司第二次拨款913362元，扣质保金45668.10元，纳税发票金额47586.17元，实际拨付867693.90元。同日，004工程中电第二次拨款1560737元，扣质保金78037元，纳税发票金额81314.39元，实际拨付1482700元。两项目共计拨款2350393.90元，该款千林公司委托徐玉久直接收取工程款，但其辩称，中电实际只拨付他1321493.54元，与审批单少拨1028900.36元，原因是中电公司扣除了千林公司应收账款。后千林公司又补给了他899900元，少补的129000.54元，千林公司扣了3%的税费。徐玉久此次共收到工程款2221393.54元，转给***1870000元，徐玉久称余款351393元自己前期投标对接及差旅费等支出了200000元左右，但无证据证实；（五）、2018年2月8日，003工程中电公司第三次通过徐玉久委托公司拨款57392.76元，扣质保金2869.64元，实际拨付54523.12元。同年1月24日，004工程中电公司第三次通过徐玉久委托公司拨款699232.77元，扣质保金34961.64元，实际拨付664271.13元，纳税发票金额20365.88元。2018年2月11日，中电公司通过徐玉久委托公司第四次拨付给徐玉久003工程质保金99947.32元，004工程质保金178531.47元。第三、四次拨款徐玉久共收到款项1035104.32元，后徐玉久转给***561870元，二人对余款473234.32元的支出无争议。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案名义上是被告中电公司与被告千林公司签订了003、004建设工程施工合同，千林公司又与被告徐玉久签订项目合作协议，将两个项目的建设施工合同转包给徐玉久。但实质上就是徐玉久借用千林公司的资质与中电公司签订合同，后徐玉久又将工程违法转包给原告***。因此，千林公司与中电公司签订的合同属无效合同，千林公司和徐玉久签订的合作协议以及徐玉久与***之间的转包行为都是违法、无效行为。但因两个工程已经竣工验收合格，故作为实际施工人的原告***诉请三被告支付剩余工程款的诉求，予以部分支持。同时，根据上述《解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的人民法院应当依法受理。实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本案发包人被告中电公司已经结清了工程结算价款，所以不在承担向实际施工人原告***支付工程款的责任。而被告千林公司因与被告徐玉久签订了合作协议，协议约定徐玉久应承担相应的管理税费，因此，两个工程第一次拨款扣留了376676.58元的管理税费，第二次拨款收取了129000.54元的税费符合与徐玉久的合作约定，也不应向原告承担支付工程款的责任。至于被告徐玉久系其借用千林公司的资质和中电公司签订的两个建设施工合同，故其辩称前期投标对接、差旅费支出200000元左右符合行规实际，但其在第二次接收工程款时扣除支出部分，还有151393元未支付给原告。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，原告***诉讼三被告尚有工程余款872869元应支付的诉讼请求，证据不足，只予部分支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决：一、由被告徐玉久在本判决生效之日起三十日内给付原告***工程价款151393元。二、驳回原告***的其他诉讼请求。

二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。

二审查明，一审认定千林公司一次性提取了“管理税费”376676.58元，存在笔误，应为“管理费”，其余事实与一审认定一致，本院予以确认。

本院认为，根据本案查明的事实，被上诉人中电公司将案涉工程发包给被上诉人千林公司之后，千林公司又将该案涉工程转包给被上诉人徐玉久，徐玉久又将案涉工程转包给上诉人***。上诉人***提出被上诉人徐玉久在支付给上诉人工程款时不应扣除5%的管理费及3%的税费的问题，根据本院调查核实的情况及各方当事人的陈述，被上诉人徐玉久在与千林公司签定的《项目合作协议书》约定千林公司按项目估算合同价款总额提取资质使用费和管理费。千林公司在支付给被上诉人徐玉久工程款时第一次提取了5%的管理费376676.58元，第二次支付工程款时收取了3%的税费129000.54元，故，被上诉人徐玉久在支付给上诉人***工程款时，理应予以扣除。关于上诉人***提出被上诉人徐玉久还应支付200000元工程价款的主张，因未提供证据予以证实，本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费13569元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈继鹏

审判员　　施　红

审判员　　张乾勋

二〇一九年七月二十四日

书记员　　张明亮