某某与中国电建集团昆明勘测设计研究院有限公司、云南千林建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

云南省昌宁县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）云0524民初541号

原告万新平，男，1966年12月29日生，汉族，湖北省潜江市人，初中文化，务农，住潜江市。

委托代理人张荣华、王雨博，云南欣宇多捷律师事务所律师。特别授权代理。

被告中国电建集团昆明勘测设计研究院有限公司。统一社会信用代码：91530000431204849T。

住所地：云南省昆明市人民东路***号办公楼。

法定代表人：冯峻林，该公司董事长。

委托代理人杨晓晟，北京德恒（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。

被告云南千林建筑工程有限公司。统一社会信用代码：915301006765878688。

住所地：云南省昆明市高新区二环西路***号高新科技信息中心主楼。

法定代表人：杞建宏，该公司股东。

委托代理人赵东庆，云南晨宇律师事务所律师。一般委托代理。

被告徐玉久，男，1965年9月20日，汉族，四川省东兴区人，初中文化，务农，住四川省内江市东兴区。

原告万新平与被告中国电建集团昆明勘测设计有限公司（以下简称中电公司）、云南千林建筑工程有限公司（以下简称千林公司）、徐玉久建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年4月12日立案后，依法适用简易程序。2018年7月18日，本院第一次公开开庭审理了本案。原告万新平及其委托代理人张荣华、王雨博、被告中电公司委托代理人杨晓晟、被告徐玉久及其委托代理人徐喻梅到庭参加诉讼，被告千林公司缺席。后因案情复杂，于9月4日转为普通程序审理。11月2日，本院第二次公开开庭审理了本案。原告万新平及其委托代理人张荣华、王雨博、被告中电公司委托代理人杨晓晟、被告千林公司委托代理人赵东庆、被告徐玉久及其委托代理人徐喻梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告万新平向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院判令三支付剩余工程款项872869元；2.请求法院判令被告以本金428570.40元，按照银行同期贷款利率计算，支付自2015年6月17日起至实际还款之日止的资金占用费56889.70元（暂计算至起诉之日）；以本金444298.60元，按照银行同期贷款利率计算，支付自2015年11月9日起至实际还款之日止的资金占用费49829.30元（暂计算至起诉之日）；共计979588元；3、请求判令三被告承担连带赔偿责任；4、请求判令三被告承担本案诉讼费、保全费、保全担保费等。事实和理由：2015年，被告中电公司与被告千林公司签订《昌宁县移民安置工程建设项目下甸安置点道路工程（路基部分）》（合同编号：KDJC-ZB-2015-003以下简称003工程）、《昌宁县移民安置工程建设项目下甸安置点给排水工程》（合同编号：KDJC-ZB-2015-004以下简称004工程），约定由被告千林公司承担两个工程的施工及合同工程缺陷责任期修复所需工作。2015年3月，被告千林公司将003、004工程转包给被告徐玉久，后徐玉久又将两个工程转包给原告万新平，由原告出资组织人员进场施工，包工包料完成了全部承包项目。现两项目工程已验收合格，003工程应结算工程总价款为1998946.32元，004工程应结算工程总价款为3570626.42元。但现尚有872869元工程款未向原告支付，故诉请人民法院依法支持原告的所有诉讼请求。

被告中电公司辩称,原告万新平不是中电公司的合同相对人，与我公司主张工程款无依据。且本案诉争的工程款我公司已全额拨付给了千林公司，不存在欠付款行为，所以，原告主张的款项及资金占用费，与我公司无关，其要求三被告承担连带责任的请求与法无据，请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。

被告云南千林辩称，我公司与中电公司签订合同后，将工程转包给了徐玉久，徐玉久又将工程转包给原告万新平，我公司与万新平没有关系。另外，我公司除了和徐玉久协议约定的管理税费外，已将工程款全部转给了万新平和徐玉久。万新平没有提交相关承包资质，两人转包行为无效，万新平应承担举证不能的法律后果，请法院驳回原告的诉讼请求。

被告徐玉久辩称，我没有欠原告工程款，2015年中电公司与千林公司签订合同后，我是实际施工人，后与原告合作。我向千林公司缴纳了8%的费用，3%的企业所得税，5%的管理费，且第二次拨款被千林公司扣留了129000.54元，千林公司说是产生了其他费用，后扣除了我前期垫付的20余万元外，都转给原告了。我与原告就工程款没有做过结算，故其起诉没有依据，要求承担连带责任也没有依据，请法院驳回原告的诉讼请求。

综合原、被告各方当事人的诉辩意见，本案各方当事人争议的焦点是：1.原告诉请三被告支付剩余工程款是否属实及资金占用费应不应当支持？2.三被告中应当由哪一方支付剩余工程款？3.三被告依法应不应当承担连带清偿责任？

针对以上争议，原告万新平针对起诉意见向本院提交了如下证据：1.被告中电公司与千林公司签订的003、004工程合同文件各一份。欲证明两个工程被告千林公司签约后转包给被告徐玉久，后又转包给原告万新平；2.003、004工程结算单各一份。欲证明两个工程总的结算价款为556957.74元；3.情况说明一份。欲证明工程由徐玉久转包给原告后，由原告出资包工包料完成，对应款项全部应由原告收取；4.地税机打发票记账联复印件4份、税收缴款书一份、003、004工程检测结算审批单、研究院合同价款审批单各一份。欲证明两工程第一期、二期付款由原告开具发票，支付税金。5.千林公司出具给中电公司的授权打款委托书一份。欲证明两工程款项由徐玉久收取；6.农业银行卡交易明细清单7页一份、95599短信记录3页一份。欲证明两工程第一期、二期拨款尚有872869元未向原告支付；7徐玉久转账记录一份。欲证明徐玉久转给原告工程款的数额。

经质证，被告中电公司对原告提交的证据1的三性无异议，对证明目的不认可。对证据2、3三性有异议，无法证明原告与工程有关联。对证据4三性无异议，对证明目的不认可，因为开具发票的是千林，付款方是中电公司，看不出与原告有关系。而审批单是中电公司向千林公司出具的，无法证明与原告有关系。对证据5的三性无异议，对证明目的不认可。中电公司根据千林公司支付要求支付款项，难以证明原告与徐玉久之间的关系。对证据6中的银行卡清单的真实、合法性予以认可，关联性不认可。对短信记录三性不认可。对证据7的三性不认可。被告千林公司对原告提交的1、2、3组证据真实性无异议，但认为与本案无关。对证据4的三性无异议，但对证明目的不认可，税务发票交税主体是千林公司，只能证明千林公司对税费的承担情况。对证据5的三性无异议。对证据6的真实合法性无异议，但与千林公司无关。对证据7认为与千林无关。被告徐玉久对原告提交的证据1的三性无异议，证明目的不认可，合同双方非原告。对证据2的三性无异议，对数额不认可。一期应拨款2221905.50元，中电公司拨给千林2142852元，二期从审批单上应拨235039.34元，我实际收到中电公司拨款2221393.40元。对证据3的三性予以认可，但对证明目的不认可。该说明仅针对第三笔款项写的，结算基数没有说清楚，是按工程量结算，还是按扣除费用后结算。也不能证明该工程是原告做的，费用应扣除千林公司的管理费。对证据4的三性无异议，对证明目的不认可，缴款单位是千林公司，与原告没有关系。对证据5的三性无异议，对证明目的不认可。委托书中载明“合同剩余工程款”，转款时间是2018年1月2日，是最后一笔款。对证据6的三性无异议，这些款确实是我转给原告的，但欠款80多万不认可，因为千林扣除了8%的管理费。对证据7认为第三、四次转款已与原告交接说明过了。

被告中电公司针对其答辩意见向本院提交了以下证据：1.中电公司与千林公司签订的003、004工程合同文件各一份。欲证明千林公司是中电公司签订合同的唯一相对人，合同履行与原告无任何关系；2.两个项目工程款支付文件及发票一组。欲证明中电公司已按合同约定，分四次向千林公司足额拨付了所有工程价款（含质保金）。

经质证，原告万新平对被告中电公司提交的证据1的三性无异议，但对证明目的不认可，认为万新平是两个工程实际施工人。对证据2三性无异议，该证据印证了原告的费用明细。两工程的第一期、第二期款项已经由中电公司拨给了千林公司和鑫和旺公司（徐玉久之前是法人），最终应当支付给实际施工人万新平。被告千林公司对被告中电公司提交的证据1三性无异议，但原告不是合同一方当事人，与原告无关。对证据2部分真实性有异议，认为千林公司公章只有一枚，公章尾数4810的予以认可，尾数2657的不认可。且再次说明，千林公司直接打款的只有一笔，其余的都是由中电公司直接打款。被告徐玉久对被告中电公司提交的证据三性均无异议。

被告千林公司针对其答辩意见向本院提交了和中电公司签订的合同文件两组和与徐玉久签订的项目合作协议书一份。欲证明千林公司与中电公司签订合同后，将工程转包给了徐玉久。

经质证，原告万新平认为被告千林公司提交的证据与自己没有关系，但从中可以确定，中电发包的工程项目由徐玉久套用千林公司的资质实际接收。被告中电公司认为千林公司提交的证据是与徐玉久签订的，无法核实真伪。被告徐玉久对该份证据无异议，而且，其中约定了千林公司收取5%的管理费。

被告徐玉久针对其答辩意见，向本院提交了以下证据：1.银行转账凭证2页一份。欲证明其分别转给原告工程款的时间、金额等情况；2.原告与中电公司、千林公司及徐玉久转账记录一份。欲证明三被告转给原告工程款的情况。

经质证，原告对被告徐玉久提交的证据1三性无异议，对证据2，认为仅是其陈述，不能作证据使用。被告中电公司对被告徐玉久提交的证据1中的徐玉久收款的真实性予以认可。而合同签订双方是中电公司和千林公司，中电公司向千林公司转账除了现金，还有中电公司代扣代缴的税款和应收账款。被告千林公司对被告徐玉久提交的证据1的三性无异议，对证据2认为仅为其陈述，不能作为证据使用。

通过当事人对上述证据的举证、质证，本院认为，对原告万新平提交的证据1、2、3、4、5、6，虽三被告对部分证据的关联性不认可，但因来源合法，且能相互印证，故本院予以采信并在卷佐证。对其提交的证据7，因系原告自己陈述，故本院不作认证。对被告中电公司提交的证据1、2，因原告及被告千林公司、徐玉久对其三性均无异议，故本院予以采信并在卷佐证。对被告千林公司提交的证据，虽原告和被告中电认为与其无关联，被告徐玉久无异议，但该两个工程确系被告徐玉久与被告千林公司转包而来的，故本院对双方的约定予以采信并在卷佐证。因原告及被告中电公司、千林公司对被告徐玉久提交的证据1三性无异议，故本院予以采信并在卷佐证。而其提交的证据2，因确系其自行记录陈述，故本院不予认定。

根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：

（一）2015年6月4日，被告中电公司与被告千林公司签订《昌宁县移民安置工程建设项目下甸安置点道路工程（路基部分003工程）》和《昌宁县移民安置工程建设项目下甸移民安置点排水工程（004工程）》合同，约定由千林公司承担昌宁县下甸移民安置点的道路（路基部分）和给排水工程施工建设。后被告千林公司又与被告徐玉久签订项目合作协议书，将003、004两个工程转包给徐玉久，该合作协议第7.5条约定“甲方（千林公司）按项目估算合同价款总额的5.0%提取资质使用费和管理费，并应于本合同签订生效后至第一次拨付预付款时间段内乙方（徐玉久）一次性支付，如乙方未能在上述时限内付清资质使用费和管理费的，则本协议即自行终止，甲方有权收回项目的合作，并自行组织或另行与第三方合作进行项目的施工建设，乙方应无条件退场”。被告徐玉久与千林公司签订协议后，又将两个工程转包给原告万新平实际施工，但两人没签订书面协议，徐玉久辩称与原告是合作关系，原告则认为是转包关系，工程是自己出资包工包料完成的；（二）、中电公司与千林公司签订的003工程总暂估价为2127551.73元，004工程总暂估价为3637698.65元。合同约定工程款根据实际施工完成量按月由施工方申请，并由施工方提供税务发票。而且，每次结算中电公司扣留工程应付总金额的5%作为质保金；（三）、2015年6月24日，003工程被告中电公司第一次拨款1028191.56元，扣质保金51409.58元，实际拨付千林公司976781.98元，纳税发票金额54082.88元。同日，004工程中电公司拨款1310656.65元，扣质保金65532.83元，实际拨付千林公司1245123.82元，纳税发票金额68940.54元。两项目共计拨款2221905.80元,中电代扣了税款后，实际拨付千林公司2142852元，在扣减了123023.42元税费后，拨给了原告万新平1642852元，千林一次性提取了管理税费376676.58元；（四、）2015年11月17日，003工程中电公司第二次拨款913362元，扣质保金45668.10元，纳税发票金额47586.17元，实际拨付867693.90元。同日，004工程中电第二次拨款1560737元，扣质保金78037元，纳税发票金额81314.39元，实际拨付1482700元。两项目共计拨款2350393.90元，该款千林公司委托徐玉久直接收取工程款，但其辩称，中电实际只拨付他1321493.54元，与审批单少拨1028900.36元，原因是中电公司扣除了千林公司应收账款。后千林公司又补给了他899900元，少补的129000.54元，千林公司扣了3%的税费。徐玉久此次共收到工程款2221393.54元，转给万新平1870000元，徐玉久称余款351393元自己前期投标对接及差旅费等支出了200000元左右，但无证据证实；（五）、2018年2月8日，003工程中电公司第三次通过徐玉久委托公司拨款57392.76元，扣质保金2869.64元，实际拨付54523.12元。同年1月24日，004工程中电公司第三次通过徐玉久委托公司拨款699232.77元，扣质保金34961.64元，实际拨付664271.13元，纳税发票金额20365.88元。2018年2月11日，中电公司通过徐玉久委托公司第四次拨付给徐玉久003工程质保金99947.32元，004工程质保金178531.47元。第三、四次拨款徐玉久共收到款项1035104.32元，后徐玉久转给万新平561870元，二人对余款473234.32元的支出无争议。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案名义上是被告中电公司与被告千林公司签订了003、004建设工程施工合同，千林公司又与被告徐玉久签订项目合作协议，将两个项目的建设施工合同转包给徐玉久。但实质上就是徐玉久借用千林公司的资质与中电公司签订合同，后徐玉久又将工程违法转包给原告万新平。因此，千林公司与中电公司签订的合同属无效合同，千林公司和徐玉久签订的合作协议以及徐玉久与万新平之间的转包行为都是违法、无效行为。但因两个工程已经竣工验收合格，故作为实际施工人的原告万新平诉请三被告支付剩余工程款的诉求，本院予以部分支持。同时，根据上述《解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的人民法院应当依法受理。实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本案发包人被告中电公司已经结清了工程结算价款，所以不在承担向实际施工人原告万新平支付工程款的责任。而被告千林公司因与被告徐玉久签订了合作协议，协议约定徐玉久应承担相应的管理税费，因此，两个工程第一次拨款扣留了376676.58元的管理税费，第二次拨款收取了129000.54元的税费符合与徐玉久的合作约定，也不应向原告承担支付工程款的责任。至于被告徐玉久系其借用千林公司的资质和中电公司签订的两个建设施工合同，故其辩称前期投标对接、差旅费支出200000元左右符合行规实际，但其在第二次接收工程款时扣除支出部分，还有151393元未支付给原告。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，原告万新平诉讼三被告尚有工程余款872869元应支付的诉讼请求，证据不足，本院只予部分支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决如下：

一、由被告徐玉久在本判决生效之日起三十日内给付原告万新平工程价款151393元。

二、驳回原告万新平的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费13569元，由原告万新平负担10268元，被告徐玉久负担3328元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省保山市中级人民法院。

如双方当事人均服判的，本判决即发生效力。如负有义务的当事人未能在规定的期限内履行义务，享有权利的当事人应当向本院申请强制执行。本案申请强制执行的期限为二年。

审　判　长　　赵普进

人民陪审员　　李泽波

人民陪审员　　赵如萍

二〇一八年十二月六日

书　记　员　　李婷婷