某某、某某等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

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浙江省衢州市中级人民法院

民事判决书

（2021）浙08民终1611号

上诉人（原审被告）：***，男，1970年2月23日出生，汉族，住浙江省常山县。

委托诉讼代理人：赖红，浙江嘉耀律师事务所律师。

委托诉讼代理人：章敏，浙江嘉耀律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1963年2月16日出生，汉族，住浙江省常山县。

委托诉讼代理人：廖振清，浙江三衢律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江顺风建筑工程有限公司，住所地浙江省常山县天马街道白马路59-1号501室。

法定代表人：陈俊华，执行董事。

委托诉讼代理人：王斌，浙江天赞（杭州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：单礼晓，浙江天赞（杭州）律师事务所律师。

原审被告：卢红（又名卢刚），男，1992年7月8日出生，汉族，住浙江省常山县。

上诉人***因与被上诉人***、浙江顺风建筑工程有限公司（以下简称顺风建筑公司）及原审被告卢红建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省常山县人民法院（2021）浙0822民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回被上诉人***的一审诉讼请求或发回重审；2．本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1．一审判决认定事实不清。第一，认定总工程款数额缺乏依据，对已付工程款数额认定错误。一审法院对***提供的产值数据、工程量数据如何得出的事实未进行调查。***实际的施工面积和施工单价均不明确，其主张款项未付清，但其无法举证证明应当取得的准确的工程款数额。仅凭其单方报出的、由朱贵平和卢红签字的数据，显然不符合工程款的结算规则。一审法院对工程款总额未进行核查，仅在***单方提供的数额上进行略微下调，缺乏依据。2017年12月1日，上诉人向***支付了10万元的进度款，有明确的转账记录，一审法院未作已付款进行计算。第二，***的剩余抹灰工程款已结清。2020年1月23日，顺风建筑公司支付***剩余工程款，***出具了全部款项已结清的承诺书。一审中，双方均对承诺书的存在予以确认，但却否认承诺工程款已经付清的事实，主张承诺书的内容是承诺农民工的工资已结清，但并未提交相关证据来证明其主张。由于该承诺书在顺风建筑公司处保管，上诉人存在不能提交该证据的客观困难，二被上诉人有条件提供证据却不予提供，仅口头抗辩承诺书系承诺农民工工资已结清。一审法院根据二被上诉人的陈述认定工程款未付清，显属认定事实不清。2．一审判决有关工程款付款责任承担的适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法发包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案中，顺风建筑公司承包常山县芳村小学迁建工程，常山县阁底小学标准化校舍建设工程后，签订《工程项目管理内部协议》，将全部工程转包给上诉人施工，双方存在转包关系。后上诉人将案涉工程分包给***施工，在诉讼中已确认双方存在事实上的分包关系。在建设工程层层转包、分包情形下，承包人与发包人的地位是相对的，顺风建筑公司以承包人身份承接工程，但在与上诉人的合同中，其则是发包人。上述司法解释的规定并未排除违法转包人对欠付工程款的责任。虽然顺风建筑公司与***不存在直接合同关系，但已具备按上述司法解释规定突破合同相对性的条件，顺风建筑公司应在案涉工程款欠付范围内承担连带付款责任。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法予以裁判。

***向一审法院起诉请求：1．判令***、顺风建筑公司、卢红支付清工工资212600元；2．诉讼费由***、顺风建筑公司、卢红承担。

一审法院认定事实：顺风建筑公司系常山县芳村小学迁建工程、常山县阁底中心小学标准化校舍建设工程的施工承包单位。***与顺风建筑公司签订《工程项目管理内部协议》，先后承接了上述两个工程的施工任务，系实际施工人。两个工程项目均已竣工，交付教学使用。***将两个工程的抹灰作业分包给***施工。2017年至2019年，***组织工人完成了建筑物抹灰（粉刷）施工。2019年8月19日，***雇佣的芳村小学工地施工员朱贵平对抹灰工程量进行了汇总计算，向***出具了结算单，载明“芳村小学抹灰总产值1629602元，点工1100元，扣看台返工1220元，行政楼返工1740元，总计1629602＋1100－1220－1740＝1627700元”。2019年8月16日，***雇佣的阁底小学工地施工员卢红对抹灰工程量进行了汇总计算，向***出具了结算单，载明“阁底小学粉刷工程量1#综合楼工程量合计332440元，2#综合楼工程量合计261250元，1#2#综合楼3月－6月泥工点工18.5天×240元＝4440元，常一中修补3天×240元＝720元。合计598800元”。按两份结算单计算，两个工程抹灰工程量合计2226500元。***自2017年12月4日至2019年11月4日，收到***所付工程款100万元，另在2019年2月3日、2020年1月23日收取顺风建筑公司代付款50万元、代支付民工工资共51.39万元，合计已收取抹灰施工款201.39万元。***主张尚欠抹灰工程款22.6592万元。

一审法院认为，***系芳村小学迁建工程、阁底小学校舍建设工程的实际施工人，***从***处承接了工程的抹灰施工任务，虽然未签订书面合同，但双方已实际形成以抹灰施工为内容的建设工程劳务分包合同关系。该分包不符合法律规定，属于违法分包，双方合同关系无效。因***已实际完成了抹灰施工任务并交付使用，故***仍负有给付相应施工款项的义务。关于案涉抹灰工程价款的确定问题。对***完成的抹灰施工任务，施工员朱贵平、卢红已予以确认，但***不认可***主张的施工总产值，而***又无法提供双方协商确定的价格的证据，故对***主张的施工总价款不予确认。为有利于纠纷解决，遵循公平合理的原则，结合案件实际情况，可对施工总价款予以适当降低，酌情确定下调2％计44530元，认定抹灰施工价款为2181970元（2226500元－44530元）。关于***与***之间工程价款是否结清的问题。顺风建设公司、***均主张2020年1月23日顺风建筑公司代付款时***出具的承诺书，仅涉及农民工工资已结清、不涉及***与***之间工程款是否结清的问题。而***关于承诺书为双方之间工程价款已结清的主张缺乏证据证明，只是一种推断，不具有必然性，故其已付清工程款的意见因事实依据不足，不予采纳。本案中，抹灰施工价款为2181970元，***已实际收到工程款2013900元，故***尚需支付168070元。关于2017年12月1日***支付***的10万元的问题。从***补充的证据能够证明该10万元系支付常一中教师宿舍粉刷工程的款项，故对***该项辩解不予采纳。顺风建筑公司并非本案劳务分包合同关系的相对方，故要求顺风建筑公司承担连带付款责任的请求不予支持。卢红系***雇佣的施工员，不是本案债务承担主体，其不承担付款责任。

2021年11月30日，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第十条、第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、***支付***粉刷施工款计168070元，限于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回***其余诉讼请求。案件受理费4489元，由***负担829元，***负担3660元。

二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，上诉人***与被上诉人***实际形成以抹灰、粉刷施工为内容的建设工程分包合同关系。该合同因属于违法分包而无效，但***已实际完成施工任务并交付使用，***应当向***支付工程款。一审法院根据***雇佣的工地施工员所出具的结算单和公平合理原则，结合案件实际情况，酌情确定案涉工程的施工单价并无不当。***主张双方之间的工程款已结清，但未提供相应证据予以佐证，本院对该上诉主张不予采信。因顺风建筑公司并非案涉建设工程分包合同关系的相对方，与***之间不存在直接的合同关系，一审法院根据合同相对性原则判决顺风建筑公司不承担连带付款责任，并无不当。顺风建筑公司承包工程后转包给***，应认定其为转包人，而非发包人，故***主张顺风建筑公司系发包人、应在欠付工程款范围内承担责任，明显缺乏事实和法律依据。综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4489元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长骆忠新

审判员吴明军

审判员郑日知

二〇二二年三月七日

法官助理胡树生

书记员倪楚冰