某某、某某等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

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浙江省衢州市中级人民法院

民事判决书

（2021）浙08民终1610号

上诉人（原审被告）：***，男，1970年2月23日出生，汉族，住浙江省常山县。

委托诉讼代理人：赖红，浙江嘉耀律师事务所律师。

委托诉讼代理人：章敏，浙江嘉耀律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年7月10日出生，汉族，住浙江省磐安县。

委托诉讼代理人：廖振清，浙江三衢律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江顺风建筑工程有限公司，住所地浙江省常山县天马街道白马路59-1号501室。

法定代表人：陈俊华，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王斌，浙江天赞（杭州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：单礼晓，浙江天赞（杭州）律师事务所律师。

原审被告：卢红，男，1992年7月8日出生，汉族，住浙江省常山县。

上诉人***因与被上诉人***、浙江顺风建筑工程有限公司（以下简称顺风建筑公司）、原审被告卢红建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省常山县人民法院（2021）浙0822民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回***诉讼请求或发回重审；2．本案诉讼费用由***、顺风建筑公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1．一审判决对案涉工程施工单价确定不当。***表示单价系其单方面提供给卢红，并未与***事前协商一致，也未得到事后追认。施工单价的决定主体是***，一审法院在***主张的计价标准上简单予以降低没有依据。2．***剩余工程款已结清。2020年1月23日，顺风建筑公司支付***剩余工程款，***出具了全部款项已结清的承诺书。因承诺书在顺风建筑公司处保管，***客观上不能提交该证据，而顺风建筑公司却不提供，一审法院根据***、顺风建筑公司陈述认定工程款未付清，属认定事实不清。二、一审判决有关工程款付款责任承担的适用法律错误。顺风建筑公司将工程转包给***，***又分包给***。层层转包、分包的情况下，承包人和发包人地位是相对的。顺风建筑公司以承包人身份承接工程，但在与***的合同中则是发包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定并未排除违法转包人对欠付工程款的责任，虽然顺风建筑公司与***之间不存在直接合同关系，但已具备前述规定突破合同相对性的条件，应在欠付工程款范围内承担连带付款责任。

***辩称：一审法院认定事实清楚，一审中其提供的证据均由***项目负责人朱贵平、卢红签字，其他工程也是朱贵平、卢红签字，应视为经***授权。***认为工程款已结清但未提供证据予以证明。因为年底需要支付农民工工资，顺风建筑公司迫于压力而垫付，为防止再次发生所以要求出具承诺书。顺风建筑公司是承包方，而不是发包方。***请求二审法院驳回上诉，维持原判。

顺风建筑公司辩称：其不是***与***之间合同关系的相对方，***突破合同相对性要求其承担责任无法律依据。承诺书并不是因为已结清全部款项，而是为防止农民工催讨工资。其是承包人而不是发包人，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

卢红未作陈述。

***向一审法院起诉请求：1．判令***、顺风建筑公司、卢红支付工程款241187元；2．诉讼费由***、顺风建筑公司、卢红承担。审理中，***撤回要求支付常一中教师宿舍油漆工程欠款11077.5元的诉请，诉讼请求变更为要求***、顺风建筑公司、卢红支付工程款230109.5元；

一审法院认定事实：顺风建筑公司系常山县芳村小学迁建工程、常山县阁底中心小学标准化校舍建设工程的施工承包单位。***通过与顺风建筑公司签订《工程项目管理内部协议》，先后承接了常山县芳村小学迁建工程、常山县阁底中心小学标准化校舍建设工程的施工任务，系实际施工人。两个工程项目均已竣工，交付教学使用。***在建设过程中，将两个工程的油漆工程分包给***施工。2017年至2019年，***组织工人完成了建筑物内外墙涂料的施工。2019年7月5日，***雇佣的芳村小学工地施工员朱贵平对***完成的油漆施工量进行了汇总计算，向***出具了结算单，载明“芳村小学迁建工程油漆工程总产值，行政楼外墙涂料4838㎡×33.8元＝163423元，行政楼内墙涂料10427㎡×20元＝208540元，其它部分外墙涂料4852.2㎡×28.8元＝139743元，其它部分内墙涂料30350㎡×15元＝455250元，铁爬梯油漆800元。合计967700元”。2019年9月3日，***雇佣的阁底小学工地施工员卢红对***完成的油漆施工量进行了汇总计算，向***出具了结算单，载明“阁底小学油漆工程量，1#楼外墙面积3850㎡×28.8元＝110880元，内墙面积9000㎡×15元＝135000元，2#楼外墙面积3980㎡×28.8元＝114624元，内墙面积7400㎡×15元＝111000元，一层二层灰色黑漆600㎡×2次×15元＝18000元，常一中修补点工21工、阁底小学消防牌门牌点工10工，合计31工×260元＝8060元，总合计497564元”。另，约2017年5月，***分包***承建的常山县第一中学教师宿舍的内墙油漆工程，2018年2月9日，***雇佣的常一中工地施工员卢红对***完成的油漆施工量进行了汇总计算，向***出具了结算单，载明“教师宿舍内墙油漆，15、16号楼8100㎡×2＝16200㎡，走廊450㎡，值班室245㎡，×14.5元＝244977.5元。教师宿舍配电房、厕所点工9工×230元＝2070元。阁底小学值班室厕所油漆点工11工×230元＝2530元，材料：油漆底漆1500元。总计251077.5元。”***施工期间，自2017年8月30日至2019年10月28日，收到***所付工程款92万元，另2019年4月11日顺风建筑公司代支付***民工工资5万元，2020年1月23日顺风建筑公司代支付***民工工资共50.521万元。***合计已收取油漆工程款147.521万元。***认为，***尚欠油漆工程款24.1187万元，因催索无果，遂于2021年1月向一审法院提起诉讼。审理中，***申请追加顺风建筑公司、朱贵平、卢红为共同被告，后又撤回了追加朱贵平为被告的诉请。一审法院依法通知顺风建筑公司、卢红参加诉讼。

一审法院认为，***系芳村小学迁建工程、阁底小学校舍建设工程的实际施工人，***从***承接了工程的油漆施工任务，虽然未签订书面合同，但双方已实际形成以油漆施工为内容的建设工程分包合同关系。该分包不符合法律规定，属于违法分包，双方合同关系无效。因***已实际完成了油漆施工任务并交付使用，故***仍负有给付相应施工款项的义务。本案争议焦点首先是案涉油漆工程价款的确定问题。一审法院认为，***完成的施工量可通过施工员朱贵平、卢红确认的工程量予以确定，关于油漆的施工单价，***不认可***主张的价格，而***又无法提供之前双方协商确定了价格的证据，故对***主张的施工单价不予确认。为有利于纠纷解决，遵循公平合理的原则，结合案件实际情况，可对***主张的计价标准予以适当降低，酌情确定芳村小学行政楼外墙涂料施工单价为33元／㎡、内墙涂料施工单价为19.5元／㎡，其他部分外墙涂料施工单价28元／㎡、内墙涂料施工单价为14.5元／㎡，阁底小学校舍外墙涂料施工单价为28元／㎡、内墙涂料施工单价为14.5元／㎡，由此认定油漆施工价款为1672364.5元（详见附后的油漆工程款清单）。关于***与***之间工程款是否结清的争议，***提出了2020年1月23日顺风建筑公司代付款时***书面承诺工程款已全部付清、故不存在欠款的辩解意见，对此，***予以否认，表示当时只是向顺风建筑公司承诺农民工工资已结清，并非指***已付清全部工程款。顺风建筑公司表示当时代付款是为了保证不拖欠农民工工资，不涉及***与***之间工程款是否结清问题。一审法院综合全案后认为，***的主张缺乏证据证明，若是一种推断，也不具有必然性，故其已付清油漆工程款的意见因事实依据不足，不予采纳。本案中，油漆施工价款总计为1672364.5元，***已实际收到工程款1475210元，余额为197154.5元，再减去***已撤回的常一中工程欠款11077.5元，***实际尚需支付186077元。顺风建筑公司并非本案劳务分包合同关系的相对方，故对***要求顺风建筑公司承担连带付款责任的请求不予支持。卢红系***雇佣的施工员，不是本案债务承担主体，故其不承担付款责任。本案立案时案由确定为承揽合同纠纷，该定性并不准确，予以纠正，重新确定案由为建设工程分包合同纠纷。2021年11月30日，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第十条、第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、***支付***油漆施工款计186077元，限于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回***其余诉讼请求。案件受理费4752元，由***负担730元，***负担4022元。

二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。

经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，***与***实际形成以油漆、涂料施工为内容的建设工程分包合同关系。该合同因属于违法分包而无效，但***已实际完成施工任务并交付使用，***应当向***支付工程款。一审法院根据***雇佣的工地施工员所出具的结算单和公平合理原则，结合案件实际情况，酌情确定案涉工程的施工单价并无不当。***主张双方之间的工程款已结清，但未提供相应证据予以佐证，本院对该上诉主张不予采信。因顺风建筑公司并非案涉建设工程分包合同关系的相对方，与***之间不存在直接的合同关系，一审法院根据合同相对性原则判决顺风建筑公司不承担连带付款责任，并无不当。顺风建筑公司承包工程后转包给***，应认定其为转包人，而非发包人，故***主张顺风建筑公司系发包人、应在欠付工程款范围内承担责任，明显缺乏事实和法律依据。综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4022元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

本条款即为执行通知，负有履行义务的当事人必须依本案生效判决履行。未履行的，本案申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制消费、纳入失信被执行人名单、罚款、扣留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长刘小伟

审判员熊娟

审判员何小丽

二〇二二年三月七日

书记员倪楚冰