某某与中卫市华晨建筑安装工程有限责任公司劳动争议一审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院

民事判决书

（2020）宁0502民初1895号

原告：***，男，汉族，生于1979年4月5日，宁夏中卫人，住宁夏回族自治区中卫市。

委托诉讼代理人：李文，宁夏永东律师事务所律师，代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：陈苗，宁夏永东律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被告：中卫市华晨建筑安装工程有限责任公司，住所地：宁夏回族自治区中卫市。

法定代表人：罗建国，系该公司董事。

委托诉讼代理人：李洋，宁夏鸣钟律师事务所律师，代理权限为特别授权。

原告***与被告中卫市华晨建筑安装工程有限责任公司（以下简称华晨公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年5月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人李文、陈苗，被告中卫市华晨建筑安装工程有限责任公司的委托诉讼代理人李洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：一、依法确认原告***与被告中卫市华晨建筑安装工程有限责任公司在2016年10月至2019年4月期间存在事实劳动关系；二、依法判令被告中卫市华晨建筑安装工程有限责任公司向原告***支付2016年10月至2019年4月期间的工资共计145000元；三、本案诉讼费由被告负担。事实与理由：2016年10月20日，原告***受被告中卫市华晨建筑安装工程有限责任公司（以下简称华晨公司）雇佣，在华晨公司承建的南苑名邱2、3、7、13号楼工程区域担任施工安全员，每月工资5000元。2019年4月，该工程竣工验收，但被告始终拒付原告的工资。2020年1月22日，原告向中卫市劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，被裁决驳回了仲裁请求。原告认为中卫市劳动人事争议仲裁委员会所作裁判明显错误，应予纠正并支持原告的诉讼请求。理由如下：一、原告自2016年10月起开始在被告承建的南苑名邱2、3、7、13号楼工程区域担任施工安全员，而2017年3月，原告才分别从物华公司处承包了物华林居14、15、18号楼的室外电缆敷设工程，从被告处承包了南苑名邱2、3、7、13号楼的室内电力敷设安装工程，劳动关系建立的时间远早建设工程施工分包合同关系建立的时间，也长于建设工程施工分包合同关系存续的时间。二、施工安全员工作受制于资质限制在南苑名邱2、3、7、13号楼承建的过程中均系原告自行完成安全监督职责，但原告承包的电力工程则系原告雇佣的施工队负责施工完成，原告担任施工安全员并不影响原告承包并完成电力工程。担任安全员的工作内容和完成电力工程的劳务内容在施工区域、资质限制等方面均存在明显差别，并无包含关系。三、根据原告负责的施工面积范围，同期，施工安全员的月工资水平均在5000元左右，而原告之后从被告处承包的电力工程工程款计价标准并不高于同业标准。施工安全员作为工地安全的首要责任人之一，承担如此之高的劳务法律风险，免费为被告劳动达长达2年之久，毫无依据也不合常理。综上，原告基于劳动关系向被告主张工资，基于电力工程分包关系向被告主张工程款，虽属两种并存的法律关系，但并不为法律所禁止。现诉至贵院，望依法裁判。

被告华晨公司答辩：1.被告与原告之间属工程承揽合同关系，并非劳动关系，被告不欠付原告任何工资。原告要求确认与被告之间存在劳动关系并支付工资的诉讼请求无任何事实和法律依据。自2016年起，原告开始在宁夏物华集团房地产开发公司（以下简称物华集团公司）及被告处承揽南苑名邱、物华林局等建设项目室外电缆铺设相关工程。同时，物华集团公司将部分工程发包给被告后，被告又将部分工程分包给原告，由其组织人员施工，工程完工后被告与原告进行结算。因此，双方间属于平等主体之间的合同关系，并非是具有人身依附性的劳动关系。2.被告自始至终并未向原告提供工作岗位，原告并未向被告公司提供任何劳动。且双方并未就原告工资数额、考勤考核、监督管理等进行任何约定。根据我国《劳动法》、《劳动合同法》相关规定，双方存在明确的劳动关系并签订劳动合同是履行劳动合同义务前提，且由用人单位进行考勤、劳动者履行工作任务，并接受用人单位管理才可以综合认定双方是否构成劳动关系。本案中，原告并非被告招聘的员工，亦未为其安排具体工作位，更不接受被告的考勤考核及监督管理，因此，双方不构成符合劳动关系的要件。3.原告取得安全员证书，目的是为了顺利承揽并完成被告的相关建设项目，进而取得工程价款，其开展劳务部分是为自己谋利，并不是被告经营范围的组成部分。原告持有安全员证，是基于原告分包被告建设的中卫市南苑名邱小区的电气工程。根据相关法律规定和建设施工要求，原告分包电气工程应当配备安全员，后被告安排原告办理相关安全员证书。从目的上讲原告担任安全员目的主要是为原告承包电气工程的施工建设需要服务，且并不是为被告公司提供劳务。综上，被告与原告之间系建筑工程承包关系，而并非是劳动关系，原告要求确认其与被告间存在劳动关系，并要求发放工资的诉请无任何事实和法律依据，恳请法庭查明事实后依法驳回原告的各项诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：

1.原告***提交的《安全员证》复印件1份，被告认可真实性，且该证书原告一直未申请变更单位，故本院予以采信；

2.原告提交的《建设工程委托监理合同》复印件加盖监理公司，加盖鉴定单位印章时未注明是否与原件一致，无法确定真实性，且该证据即使真实，也不能据此证明与本案的关联性，本院不予采信；

3.原告提交的《建设工程质量监督申报书》复印件加盖住房和城乡建设局公章1份、图片打印件1张，被告认可真实性，本院予以采信；

4.原告提交的《宁夏回族自治区职工历年基本养老保险个人账户清单》，来源合法，内容真实，本院予以采信；

5.被告提交的《工程决算书》原件2份，《协议》原件1份，《工程施工合同》原件1份，《收条》原件9张，原告认可真实性，本院予以采信，但对其证明效力等法院认为部分综合认定；

6.被告提交的中卫市人力资源和社会保障局劳动保障监察调查询问通知书原件1份，2018、2019年农民工欠薪举报投诉台账打印件各1份，原告认可真实性，本院予以采信，但对其证明效力等法院认为部分综合认定；

7.被告提交的卫劳人仲裁字（2020)91号仲裁裁决书原件1份，来源合法，内容真实，本院予以采信。但原告已因不服该裁决起诉，不能作为定案依据。

本院依据当事人提交的有效证据，经审理认定事实如下：2013年9月16日，原告***取得安全员证书，该证书载明企业名称为中卫市华晨建筑安装工程有限责任公司，职务为专职安全员，备注栏载明证书的有效期自2013年9月16日经登记，延续至2019年9月16日。

2017年8月14日，宁夏物华集团房地产开发有限责任公司就中卫市南苑名邸1#－5#、7#、13#、D1地下车库项目，向中卫市质量监督站填报《建设工程质量监督申报书》。该申报书上载明上述项目的施工单位即被告的安全员为王宏祥（职称为工程师，岗位证书为C类考核证）、***（无职称，岗位证书为C类考核证）。

在2020年7月20日，调取的王宏祥基本养老保险个人账户清单中显示，在2016年9月至2019年12月，王宏祥在被告处工作。

2016年1月15日，原告与被告就原告承揽的物华林居8#楼室外电缆、室外路灯及电表工程进行决算。2018年6月30日，罗建国、***、宁夏物化集团房地开发有限责任公司签订《协议》，就***承揽罗建国金润苑商住楼、南苑名邸2#、3#、7#、13#楼电气工程人工费支付达成协议。2019年宁夏物华集团房地产开发有限责任公司（合同甲方）与银川市西夏区宇瑞水电暖安装服务部（合同乙方）就物华林居小区室外电缆敷设工程签订《工程施工合同》，***在乙方负责人处签字。2017年12月21日至2019年1月16日期间，原告向被告出具收条9张，载明收到南苑名邸工程款、人工费。、节7

2018年11月15日，中卫市人力资源和社会保障局向被告送达《劳动保障监察调查询问通知书》，该通知书载明“你公司项目负责人（罗建国）将该工程的电工工种分包给社会自然人***（包工头），***又组织高勇、李斌等4名农民工具体操作，至今拖欠其工资未支付”。

2020年1月22日，原告***向中卫市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：一、依法裁决中卫市华晨建筑安装工程有限责任公司向***支付2016年10月至2019年4月期间的工资共计145000元；二、依法裁决***与中卫市华晨建筑安装工程有限责任公司在2016年10月至2019年4月期间存在事实劳动关系。该委审理后于2020年4月28日作出仲裁裁决：驳回***的仲裁请求。原告对该仲裁裁决不服向法院提起诉讼。

2020年7月15日，原告申请本院裁定被告提交南苑名邸2、3、7、13号楼的施工日志、王宏祥2016年10月至2019年4月期间的工资发放表、考勤表，以证明南苑名邸2、3、7、13号楼实际的开工时间与竣工时间，以及担任安全员的工资标准。本院依照《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条规定，作出（2020）宁0502民初1895号民事裁定书，裁定：一、中卫市华晨建筑安装工程有限责任公司于2020年7月20日前向本院提交南苑名邸2、3、7、13号楼的施工日志。无正当理由拒不提交的，本院可以认定申请人***主张的书证内容为真实；二、驳回***请求中卫市华晨建筑安装工程有限责任公司提交王宏祥2016年10月至2019年4月期间的工资发放表、考勤表的申请。

本院认为，原告提交的《建设工程质量监督申报书》可知，原告在被告处任安全员。但因原告与被告未签订劳动合同，被告从未为原告发放工资，致使原告无法提供其他证据。本院依法裁定中卫市华晨建筑安装工程有限责任公司于2020年7月20日前提交的南苑名邸2、3、7、13号楼的施工日志，应至少在工程完工后保存3年，但被告未提交。故，原告主张依法确认原告***与被告中卫市华晨建筑安装工程有限责任公司在2016年10月至2019年4月期间存在事实劳动关系的诉讼请求，本院予以支持。

关于未发放工资的确定。原告称被告招聘时按照其他工地的工人工资进行发放。但2017年度公布的2016年度统计数据中宁夏交通事故伤亡人员人身损害赔偿计算标准中建筑业的年平均工资48388元，结合原告提交的王宏祥《历年基本养老保险个人账户清单》中个人缴费工资基数载明的王宏祥工资情况，原告以月平均工资5000元主张工资无依据。本院以原告自称的当时其他工地的工资较低数额4500元确定原告的月工资。故原告2016年10月至2019年4月期间工资为139500元。

综上，依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一、二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款之规定，判决如下：

一、原告***与被告中卫市华晨建筑安装工程有限责任公司在2016年10月至2019年4月期间存在事实劳动关系；

二、被告中卫市华晨建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告***2016年10月至2019年4月期间工资139500元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，减半收取5元，由被告中卫市华晨建筑安装工程有限责任公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区中卫市中级人民法院。

审判员 李　静

二○二○年八月二十日

书记员 马永晶

本案适用法律条文

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；

（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

（四）考勤记录；

（五）其他劳动者的证言等。

其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》

第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

《中华人民共和国劳动合同法》

第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。

用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百三十四条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。

离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。