中卫市华晨建筑安装工程有限责任公司与某某劳动争议二审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）宁05民终797号

上诉人(原审被告)：中卫市华晨建筑安装工程有限责任公司。

法定代表人：罗某。

委托诉讼代理人：李洋，宁夏鸣钟律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

被上诉人(原审原告)：**，住宁夏回族自治区中卫市。

委托诉讼代理人：李文、陈苗，宁夏永东律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

上诉人中卫市华晨建筑安装工程有限责任公司（以下简称华晨公司）因与被上诉人**劳动争议一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2020）宁0502民初1895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，通过阅卷、询问当事人的方式，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

华晨公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回**的各项诉讼请求或发回重审。二、本案一、二审案件受理费由**承担。事实与理由：一、一审判决认定**与华晨公司在2016年10月至2019年4月期间存在事实劳动关系无任何事实和法律依据。第一，华晨公司与**之间自始没有建立劳动关系的合意。华晨公司从未以任何形式招聘**在华晨公司处上班，从未与**约定过工作岗位、工资数额、休息休假等事宜，更未指派**到涉案工地从事安全员工作。自2016年起，**即在宁夏物华集团房地产开发公司(以下简称物华集团公司)及华晨公司处承揽南苑名邸、物华林居等建设项目工程，并由其自行组织人员施工，与华晨公司开展结算，双方间形成平等主体之间的承揽合同关系。**能够获得写有华晨公司名称的安全员证，是因为双方基于工程承揽关系，华晨公司为了工程分包符合相关施工要求(即**分包工程应配备安全员)，由华晨公司安排**办理安全员证书，**绝不是为了华晨公司的利益而提供劳务。综上，根据《劳动合同法》第三条规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在事实劳动关系，不符合实事求是的原则。因此，在华晨公司根本没有与**订立劳动合同意思的情形下，一审判决强行认定华晨公司与**之间存在劳动关系，违背了《劳动合同法》总则中对自愿原则的规定。第二，华晨公司与**之间缺乏符合劳动关系特征的行为。一审判决直接以“被告未提交施工日志，故，原告主张依法确认原告**与被告中卫市华晨建筑安装工程有限公司在2016年10月至2019年4月期间存在事实劳动关系的诉讼请求，本院予以支持”毫无法律依据。首先，确认双方是否具有劳动关系，应严格按照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一、二项予以审查，但一审判决仅以华晨公司未提供施工日志为由径直确定双方具有劳动关系，混淆概念，适用法律错误。其次，**要求提供施工日志不是确定双方是否具有劳动关系的标致或依据，且**向一审法院要求提供施工日志的目的是证明南苑名邸2、3、7、13号楼实际开竣工时间，亦非证明双方具有劳动关系。退一步讲，如华晨公司未提供，一审法院即认定**主张的书证内容为真，那也只能证明上述工程的开竣工时间为真，而并非证明双方具有劳动关系。最后，根据国家住建部《建设工程文件归档规范》GBT50328.2014规定，施工日志不是竣工验收及城建档案馆必需的资料，且为短期保管。在一审法院裁定要求华晨公司提供施工日志前，华晨公司已告知主审法官一是时间较久，涉案工程施工日志已无法找见；二是施工日志与本案无关，但一审法院依然强行要求华晨公司提供，且最终以未能提供与本案无关的东西而直接认定双方具有劳动关系，实为主观臆断，毫无法律依据。虽然华晨公司具有用工主体资格，但华晨公司并未与**签订劳动合同，**也并未接受监督管理，定期领取报酬，享受福利待遇等。因此，华晨公司与**之间不构成符合劳动关系的行为特征，不具有劳动关系。二、一审判决认定**每月工资为4500元毫无事实和法律依据。一审法院在未查清**是否是华晨公司员工的情形下，直接以“本院以原告自称的当时其他工地的工资较低数额4500元确定原告的月工资”来确定**的工资实属错误。第一，华晨公司从未与**约定过工资；第二，**也没有证明其具体工资数额；第三，在没有其他证据佐证的情形下，仅以一方的陈述来确定工资数额毫无公平公正公信可言。

**辩称：一、华晨公司与**存在事实劳动关系，具体表现为：1.**与华晨公司虽然没有签订书面的劳动合同，但口头约定了工资等事宜，双方达成了合意。2.劳动关系与承揽关系可以并存，华晨公司一直将基建工程的安全员与电力工程的安全员混淆在一起，严重与事实不符。安全员证书上也明确载明**系华晨公司的专职安全员，并非是为了承包工程而办理的证书。3.从华晨公司向住房和城乡建设局提交的《建设工程质量监督申报书》以及建设南苑名邸小区时公示的《南苑名邸工程体系图安全》可知，华晨公司明确认可**系该工程的安全员，并未违背自愿原则。二、双方存在劳动关系的期间自2016年10月至2019年4月。**自南苑名邸开工至竣工期间一直担任安全员，安全员需在工程开工期间每日在施工日志上签字，因此施工日志能够直接反映**存在事实劳动关系的期间。且国家住建部《建设工程文件规定规范》GBT50328-2014规定，施工日志是施工单位必须归档保存的资料，南苑名邸竣工至**起诉时仅一年时间，华晨公司未能提交，应认定南苑名邸工程的工期自2016年10月至2019年4月，进一步可以认定双方劳动关系的存续期间系上述期间。三、一审判决以每月4500元的标准认定**的工资具有合理依据。华晨公司在雇佣**时承诺工资与同行业其他人员工资一致，每月4500元至5000元，**在工作期间多次要求华晨公司向其支付工资，华晨公司均以各种理由推脱。一审法院参照2017年度公布的2016年度统计数据中宁夏交通事故伤亡人员人身损害赔偿计算标准中建筑业的年平均工资48388元，结合该工程另一安全员王宏祥《历年基本养老保险个人账户清单》中个人缴费工资基数载明的王宏祥的工资情况，来确定**的工资，具有合理依据。

**向一审法院起诉请求：一、依法确认**与华晨公司在2016年10月至2019年4月期间存在事实劳动关系；二、依法判令华晨公司向**支付2016年10月至2019年4月期间的工资共计145000元；三、本案诉讼费由华晨公司负担。

一审法院认定事实：2013年9月16日，**取得安全员证书，该证书载明企业名称为中卫市华晨建筑安装工程有限责任公司，职务为专职安全员，备注栏载明证书的有效期自2013年9月16日经登记，延续至2019年9月16日。2017年8月14日，宁夏物华集团房地产开发有限责任公司就中卫市南苑名邸1#－5#、7#、13#、D1地下车库项目，向中卫市质量监督站填报《建设工程质量监督申报书》，该申报书上载明上述项目的施工单位即华晨公司的安全员为王宏祥（职称为工程师，岗位证书为C类考核证）、**（无职称，岗位证书为C类考核证）。2020年7月20日调取的王宏祥基本养老保险个人账户清单中显示，在2016年9月至2019年12月，王宏祥在华晨公司处工作。2016年1月15日，**与华晨公司就**承揽的物华林居8#楼室外电缆、室外路灯及电表工程进行决算。2018年6月30日，罗某、**、宁夏物华集团房地开发有限责任公司签订《协议》，就**承揽罗某金润苑商住楼、南苑名邸2#、3#、7#、13#楼电气工程人工费支付达成协议。2019年宁夏物华集团房地产开发有限责任公司（合同甲方）与银川市西夏区宇瑞水电暖安装服务部（合同乙方）就物华林居小区室外电缆敷设工程签订《工程施工合同》，**在乙方负责人处签字。2017年12月21日至2019年1月16日期间，**向华晨公司出具收条9张，载明收到南苑名邸工程款、人工费。2018年11月15日，中卫市人力资源和社会保障局向华晨公司送达《劳动保障监察调查询问通知书》，该通知书载明“你公司项目负责人（罗某）将该工程的电工工种分包给社会自然人**（包工头），**又组织高勇、李斌等4名农民工具体操作，至今拖欠其工资未支付”。2020年1月22日，**向中卫市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：一、依法裁决华晨公司向**支付2016年10月至2019年4月期间的工资共计145000元；二、依法裁决**与华晨公司在2016年10月至2019年4月期间存在事实劳动关系。该委审理后于2020年4月28日作出仲裁裁决：驳回**的仲裁请求。**对该仲裁裁决不服向法院提起诉讼。

2020年7月15日，**申请法院裁定华晨公司提交南苑名邸2、3、7、13号楼的施工日志、王宏祥2016年10月至2019年4月期间的工资发放表、考勤表，以证明南苑名邸2、3、7、13号楼实际的开工时间与竣工时间，以及担任安全员的工资标准。一审法院依照《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条规定，作出（2020）宁0502民初1895号民事裁定书，裁定：一、华晨公司于2020年7月20日前提交南苑名邸2、3、7、13号楼的施工日志。无正当理由拒不提交的，可以认定**主张的书证内容为真实；二、驳回**请求华晨公司提交王宏祥2016年10月至2019年4月期间的工资发放表、考勤表的申请。

一审法院认为，**提交的《建设工程质量监督申报书》可知，**在华晨公司处任安全员。但因**与华晨公司未签订劳动合同，华晨公司从未为**发放工资，致使**无法提供其他证据。一审法院依法裁定华晨公司于2020年7月20日前提交的南苑名邸2、3、7、13号楼的施工日志，应至少在工程完工后保存3年，但华晨公司未提交。故，对**主张依法确认**与华晨公司在2016年10月至2019年4月期间存在事实劳动关系的诉讼请求，予以支持。关于未发放工资的确定。**称华晨公司招聘时按照其他工地的工人工资进行发放。但2017年度公布的2016年度统计数据中宁夏交通事故伤亡人员人身损害赔偿计算标准中建筑业的年平均工资48388元，结合**提交的王宏祥《历年基本养老保险个人账户清单》中个人缴费工资基数载明的王宏祥工资情况，**以月平均工资5000元主张工资无依据，以**自称的当时其他工地的工资较低数额4500元确定**的月工资，故**2016年10月至2019年4月期间工资为139500元。综上，依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一、二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款规定，判决：（一）**与华晨公司在2016年10月至2019年4月期间存在事实劳动关系；（二）华晨公司于判决生效之日起十日内支付**2016年10月至2019年4月期间工资139500元。案件受理费10元，减半收取5元，由华晨公司负担。

二审期间，华晨公司与**均未向本院提交新的证据。

经审理，二审查明的事实与一审查明的一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，**提交的《安全员证》上虽记载企业名称为华晨公司，但《安全员证》是由住建部门颁发的从业资格证书，并非华晨公司发放给**的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件，亦不能等同于用人单位与劳动者建立劳动关系的证明，且《安全员证》记载发证时间为2013年9月16日，延续至2019年9月16日，**一、二审均陈述其自2016年10月开始在华晨公司处担任施工安全员，2016年10月之前其并非华晨公司的安全员，由此可知《安全员证》上记载的企业名称与双方是否建立劳动关系并无直接联系。根据一审查明事实，**自2016年起就在华晨公司承揽工程，**一审提交的《建设工程质量监督申报书》、《南苑名邸工程安全保障体系网络图》上虽载明**系安全员，但一审已经查明**从华晨公司处承包工程并领取人工费、工程款，现无法核实上述记载系基于劳动关系还是工程承包关系，且根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，《建设工程质量监督申报书》、《南苑名邸工程安全保障体系网络图》无法直接证明华晨公司的相关劳动规章制度适用于**，**受华晨公司的劳动管理。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”的规定，**陈述华晨公司未向其支付过工资，也没有考勤记录，**亦未提供华晨公司向其发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件，**请求确认其与华晨公司之间存在事实劳动关系证据不足，一审认定**与华晨公司之间存在劳动关系不当，应予纠正。华晨公司上诉主张其未与**签订劳动合同，**也未接受华晨公司劳动管理，双方亦不存在事实劳动关系的理由成立，本院予以支持。

**一审时申请法院责令华晨公司提交南苑名邸2、3、7、13号楼的施工日志、王宏祥2016年10月至2019年4月期间的工资发放表、考勤表，拟证明南苑名邸2、3、7、13号楼的开工、竣工时间及担任安全员的工资标准，一审裁定华晨公司提交南苑名邸2、3、7、13号楼的施工日志，如无正当理由拒不提交，可以认定**主张的书证内容为真实，华晨公司未按期提交。本院认为，**要求华晨公司提交施工日志拟证明案涉工程的开工、竣工时间，但一审法院以华晨公司拒不提交施工日志为由直接认定**与华晨公司在2016年10月至2019年4月期间存在事实劳动关系不妥，应予纠正。**主张其每天在施工日志上签字，案涉工程根据相关法律法规的规定必须配备专职安全生产管理人员，**与华晨公司存在事实劳动关系，但在施工日志上签字不能当然的认定双方存在事实劳动关系，案涉工程有无配备安全生产管理人员系华晨公司内部管理问题，并不能以此推定**就是与华晨公司建立事实劳动关系的安全员，故对**的上述理由不予采信。

综上，华晨公司的上诉请求依法成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当导致判决结果错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条规定，判决如下：

一、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2020）宁0502民初1895号民事判决；

二、驳回**的一审全部诉讼请求。

一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈文普

审判员　　孙　静

审判员　　谈　雪

二〇二〇年十二月十七日

书记员　　周凌燕

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；