中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司、辽宁中兴线缆有限公司等侵权责任纠纷民事二审民事判决书

辽宁省营口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽08民终587号

上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司，住所地：营口市站前区东风路2号。

法定代表人：郝建林，该公司经理。

委托诉讼代理人：孟美彤，辽宁昌赢律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：辽宁中兴线缆有限公司，住所地：营口市金牛山大街东142号。

法定代表人：徐昌兴，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王宏明，辽宁海大律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：辽宁永盛工业有限公司，住所地：开原市开原经济开发区重工街8号。

法定代表人：黄凯。

上诉人中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司因与被上诉人辽宁中兴线缆有限公司、辽宁永盛工业有限公司因申请财产保全损害责任纠纷一案，不服营口市老边区人民法院（2021）辽0811民初1289号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。被上诉人辽宁永盛工业有限公司未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

上诉人中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司的上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判上诉人不承担赔偿款983899元或发回重审。2、被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：对于一审法院认定的承保事实以及承保内容上诉人没有异议，但对于判令上诉人承担赔偿责任有异议。一、一审法院认为的辽宁永盛公司申请保全是恶意诉讼属于查封错误，应当由上诉人公司承担赔偿责任的观点是错误的。首先，财产保全申请错误应适用过错责任原则，上诉人该理论的法律根据是《中华人民共和国民法通则》第一百零六条之规定：“公民、法人违反合同或者不履行其义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款之规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规

定推定行为人有过错，行为人不能证明自己沒有过错的，应当承担侵权责任。”且对于此类案件，根据最高法公报案例（2018)最高法民申2027号认定：由于当事人的法律知识、对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，通常达不到司法裁判所要求的专业水平，因此当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与人民法院的裁判结果一致。故对当事人申请保全所应尽到的注意义务不应过于苛责。如果仅以保全申请人的诉讼请求是否得到支持作为申请保全是否错误的依据，必然会对善意当事人依法通过诉讼保全程序维护自己权利造成妨碍，影响诉讼保全制度功能的发挥。因此申请保全错误须以申请人主观存在过错为要件，不能仅以申请人的诉讼请求未得到支持为充分条件。结合本案，也不能认定永盛公司申请保全有主观过错，第一，从债权真实性的角度，原告公司与永盛公司之间的买卖合同真实存在，且二公司之间存在买卖合同纠纷的情况属实。根据现有生效文书能够证明二公司就买卖合同一事持不同意见，不能证明永盛公司有诉讼恶意。第二，虽说永盛公司在诉讼时主张的金额未得到人民法院支持，但未得到法院支持不代表永盛公司存在主观过错，而是永盛公司对此案的分析判断及专业能力与裁判机关对事实及法律的认定存在差异。一审法院认为永盛公司属于恶意诉讼、滥用诉讼权利嫌疑认定是查封错误认定错误。二、被上诉人的损失实际存在证据不足。

永盛公司在诉讼中的保全行为并未实际影响到被上诉人单位的实际运营。根据原告提供的银行流水信息均能反映在原告借款的2017年10月23日、10月2日、10月27日、11月26日的时间段企业账号上尚有余额，且在借款时间段前后，该企业也有不间断的收入进账，该企业不是必须依靠借款才能完成企业经营。在查封后的短时间内被上诉人的账面余额高达1300余万元，除查封金额外尚有较多余额可以用经营，且通过被上诉人账户信息显示其交易频繁，入账金

额也有数笔。被上诉人不能提供有效证据支付方账款是必须履行的合同，这一点二审和再审法院审理时上诉人均提出应提供相应证据，被上诉人公司称可以提供，但一直没有提供。

三、被上诉人借款不具有真实性。根据数次庭审证据显示，作为出借人的徐冬个人没有出借能力，请款都是有被上诉人的法定代表人兼股东的徐昌兴转给徐冬，再由徐冬转给被上诉人，这一做法不符合真实借款的情况，上诉人认为这一行为属于恶意诉讼，理由如下：1、徐昌兴除了是被上诉人的法人同时是该单位股东，另一股东为徐昌兴妻子，故被上诉人公司资产即为徐夫妇二人资产，企业流水也可以反映出徐昌兴个人资产和企业资产混同的事实，如企业确需资金周转，徐转资金周转是常态操作，被上诉人辩称徐为了收取公司利息不便以个人账户转入而借用他人账户转入的说法与被上诉人企业股东持股情况及股东个人企业财产混同的实际情况均不符合，被上诉人大费周章将法人股东个人资金转入他人账户在转入公司账户，这么周折的目的是为了实现本诉讼而为，诉讼恶意明显。2、在流水中尽可以看到被上诉人公司说向徐冬支付借款利息，但没有体现被上诉人公司是否实际还款，真正的借款行为是有出借有归还的，而流水体现借款没有还款，足以证明借款本身就是虚构。被上诉人公司为套取诉责险赔款，仅仅把证据做到了向出借人支付利息，认为以达到诉讼目的。所以账户流水备注的还利息的记载并不真实，一审法院不综合全部证据认定，仅仅根据流水中备注是利息就认定借款真实属于认定错误。四、本案涉及虚假诉讼，应移送司法部门处理。综上，认为应纠正一审法院的错误，依法改判上诉人承担赔偿款983899元或发回重审。

被上诉人辽宁中兴线缆有限公司辩称，一、现有证据足以证明被上诉人辽宁永盛工业有限公司（下称永盛公司）保全答辩人的860万生产资金存在主观恶意，因其错误保全的侵权行为给答辩人造成的实际损失依法应予赔偿。1、答辩人起诉永盛公司买卖合同纠纷已由站前法院审理完毕，并作出一审判决，且一审判决已判定永盛公司应向答辩人返还货款97余万的情形下，永盛公司恶意向老边法院隐匿了同一纠纷已由站前法院审理完毕，且其已败诉的事实，就同一纠纷另行起诉至老边法院，并恶意申请保全了答辩人的生产资金860万，在此情形下的保全行为显然不是对法律理解偏差导致的，是明显存在主观恶意的保全行为。2017年8月22日，答辩人因与永盛公司买卖合同纠纷向站前法院提起诉讼，诉请永盛公司返还货款97余万元。在庭审中永盛公司辩称答辩人应给付其860万元，但法院经审理后未采信其抗辩观点，并于2017年10月18日作出一审判决，判定永盛公司应返还答辩人97万余元。永盛公司明知站前法院的一审判决已经作出并且其已败诉，竟于一审判决作出当日就同一纠纷另行起诉至老边法院，永盛公司并未向老边法院披露该纠纷已由站前法院审理完毕并作出一审判决，且判定其向答辩人返还货款97万元的事实恶意另行诉讼，并恶意保全了答辩人的860万生产资金，显然就永盛公司与答辩人的同一纠纷在站前法院作出一审判决并判令永盛公司败诉后，永盛公司仍将同一纠纷诉至老边法院，并保全答辩人生产资金明显是存在主观恶意的。2、永盛公司明知同一纠纷一审判决已判定其败诉，其应就保全行为持审慎态度，避免错误保全给答辩人造成损失。永盛公司在保全答辩人财产时答辩人名下有价值千万的土地及厂房，其如果持审慎态度保全答辩人名下的土地及厂房，完全可以避免答辩人损失的发生，但其恶意的保全了答辩人生产资金，给答辩人造成生产资金紧缺而不得不对外借款，进一步证明了永盛公司就其保全行为是持有恶意，并且放任损失后果的发生。二、答辩人就永盛公司的错误保全行为已穷尽了法律上的救济渠道，非放任其错误行为的发生。就永盛公司错误保全行为，答辩人不服老边法院作出的保全裁定并提起复议。老边法院于2017年11月6日做出2738号民事裁定书，裁定驳回了答辩人保全异议的复议申请。显然答辩人就永盛公司保全的860万生产资金已穷尽了法律上的救济渠道。三、上诉人保险公司提交的证据答辩人公司的银行账户流水可充分证明答辩人每次对外借款时，其账面除被冻结的资金外并无充足的闲置资金用于生产经营。该组证据足以证明答辩人因资金被冻结不得不对外借款用以经营的合理性及必要性。法院冻结答辩人银行账户的时间为2017年10月23日10:50许，尾号3201账户的冻结额度为860万元，此时账户余额为520余万元。冻结的另两个银行账户余额合计约20万元。此时三个账户合计被冻结的金额不足860万元。答辩人第一次对外借款115万时间为冻结款项当日16:28，此时答辩人全部银行账户的余额除被冻结的540万余元外，并无其他的闲置资金用于生产经营，故不得不对外借款。115万元借款到账当日立即向通辽市津和双金属线村有限公司支付了铜款115万元，借款于当日全部支出用于生产经营，该事实足以证明答辩人第一次对外借款用于生产经营的合理性及必要性。答辩人第二次分两笔对外借款373万元的时间为2017年10月26日14:47至15:39。此时答辩人全部银行账户的余额除被冻结的660万元外，并无其他闲置资金，373万借款到账当日立即向高威辽宁铜业科技有限责任公司等企业支付业务往来款，373万借款于当日全部支出用于生产经营，该事实足以证明答辩人第二次对外借款用于生产经营的合理性及必要性。答辩人第三次对外借款230万元时间为2017年10月27日15:19，此时答辩人全部银行账户的余额，除被冻结的860余万元外，并无大额闲置资金，230万借款到账当日立即向沈阳亚欧星海铜业有限公司等企业支付往来业务款230万元，借款于当日全部支出用于生产经营，该事实足以证明答辩人第三次对外借款用于生产经营的合理性及必要性。答辩人第四次对外借款120万元时间为2017年11月6日16:10，此时答辩人全部银行账户的余额，除被冻结的860余万元外，可用资金为56万元，不足以支付高威辽宁铜业科技有限责任公司的铜款120万元，借款到账后立即向高威辽宁铜业支付铜款176万余元，120万元借款于当日全部支出用于生产经营，该事实足以证明答辩人第四次对外借款用于生产经营的合理性及必要性。综上，答辩人四次对外借款时除被冻结的资金外，其银行账户余额均无大额的闲置资金可以用于生产经营。答辩人在一审提供的证据借款支出的银行汇款单足以证明借款到账当日即全部支出用于生产经营。据此，上诉人保险公司提供的证据答辩人银行账户流水及答辩人提供的证据足以证明答辩人共四次对外借款，确属错误保全冻结资金导致生产资金短缺，不得不对外借款用于生产经营，并非答辩人恶意对外借款而支付利息。四、答辩人账户的银行流水可证明公司生产经营所需的日流动性资金达数百万元，可见答辩人公司生产经营需储备必要的生产资金。借款后答辩人银行账户虽短暂几天存有上百万的可用资金，但几天后均用以生产支出。在短时间留存账面的资金系公司生产经营所必备的生产储备金，如用该资金偿还借款，短时间仍需再次借款。法院解封答辩人公司账户时，该账户并无闲置资金可证明查封溢出的款项刚刚满足生产经营之所需，如提前还款公司的资金将无法满足生产所需。五、虽出借给答辩人的款项来自于大股东徐昌兴，但该事实不能否认答辩人向股东徐昌兴借款的真实发生，不能否定答辩人向出借人徐昌兴支付利息真实发生及合法性，不能否定错误保全行为导致答辩人支付借款利息而造成的损失，更不能因答辩人向股东支付利息而免除了保险公司应承担的赔偿责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定，本规定所称的民间借贷是指自然人、法人和非法人组织之间进行资金融通的行为。基于前述法律规定，自然人与法人之间可以进行资金融通并受法律保护，法律并未规定作为自然人的股东向控股公司出借款项不受法律保护。本案的事实为借款人为中兴线缆，其法人、出借人为徐昌兴，其为自然人，自然人徐昌兴向法人中兴线缆出借款项符合法律规定，且法律并未禁止作为自然人的股东向其控股的法人单位出借款项并收取利息，法律更未禁止出借人以他人名义对外借款不受法律保护。自然人徐昌兴借用徐冬名义向答辩人出借款项并收取月息三分的利息，符合当时适用的民间借贷法律规定。中兴线缆系法人单位，即财产独立，责任独立，股东徐昌兴出借的款项系其个人财产，其以个人财产出借给其控股的公司并收取利息完全符合法律规定。六、上诉人保险公司为赚取保全责任险的保费完全未就永盛公司诉请是否有证据支持以及保全行为是否错误进行客观的风险评估。如保险公司能审慎地对永盛公司申请保函时提交的支持其诉请的证据进行风险评估，理应不为其出具保函，完全可以避免错误保全行为的发生。正是保险公司为赚取保费而随意放任的出具保函才导致法院基于保函查封了答辩人的860万元，保险公司理应就其随意放任出具保函的行为承担法律责任，赔偿永盛公司错误保全给答辩人造成的损失。综上，上诉人保险公司的上诉理由均不能成立，法院应依法驳回上诉人全部上诉请求，维持原判。

原告辽宁中兴线缆有限公司向一审法院起诉请求：1.被告辽宁永盛工业有限公司赔偿给原告造成的损失1475850元及利息（自原告起诉之日2018年10月15日至实际还清之日，按人民银行同期贷款利率计算）；2.被告中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司就第一项诉讼请求承担清偿责任；3.二被告共同承担诉讼费用。

一审法院认定事实：辽宁中兴线缆有限公司于2017年向营口市站前区人民法院提起诉讼要求辽宁永盛工业有限公司给付货款976870.54元及利息等。营口市站前区人民法院于2017年10月18日作出（2017）辽0802民初1501号民事判决书，判决辽宁永盛工业有限公司给付辽宁中兴线缆有限公司货款976870.54元及利息等。辽宁永盛工业有限公司提起上诉后，营口市中级人民法院于2017年12月11日作出（2017）辽08民终3545号民事判决：驳回上诉，维持原判。辽宁永盛工业有限公司提起再审申请，辽宁省高级人民法院于2018年9月29日驳回其再审申请。另查，辽宁永盛工业有限公司于2017年10月10日向本院提起诉讼，要求辽宁中兴线缆有限公司支付货款6934926.14元及逾期违约金1673676.97元，合计8608600元；并于2017年10月17日向本院提出财产保全申请，要求查封、扣押、冻结辽宁中兴线缆有限公司860万元的银行存款或相应价值的财产，中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司为其财产保全提供担保，担保责任限额为860万元，约定如因辽宁永盛工业有限公司的财产保全错误致使辽宁中兴线缆有限公司遭受经济损失，经本院判决由辽宁永盛工业公司承担的经济赔偿责任，由中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司在责任限额内承担赔偿责任。本院于2017年10月18日作出（2017）辽0811民初2738裁定：冻结被申请人辽宁中兴线缆有限公司的银行存款860万元或查封等值财产。并于2017年10月23日到中国建设银行股份有限公司营口老边支行冻结辽宁中兴线缆有限公司银行存款860万元，因账户余额不足，实际冻结5206066.94元；到中国建设银行股份有限公司营口东昌支行冻结辽宁中兴线缆有限公司银行存款24万元；到营口银行股份有限公司中小企业园支行冻结辽宁中兴线缆有限公司的银行存款36万元。2017年11月9日，中国建设银行股份有限公司营口老边支行出具协助查询存款通知书回执，其中载明：辽宁中兴线缆有限公司司法冻结金额8600000元已全额冻结，冻结机关为营口市老边区人民法院。2017年11月9日，营口银行股份有限公司中小企业园支行依法解除了对辽宁中兴线缆有限公司账户存款36万元的冻结；同日，中国建设银行股份有限公司营口东昌支行依法解除了对辽宁中兴线缆有限公司账户存款24万元的冻结。2018年1月3日，本院作出（2017）辽0811民初2738之一号民事裁定书，驳回辽宁永盛工业有限公司的起诉。辽宁永盛工业有限公司提出上诉后，营口市中级人民法院于2018年4月13日作出（2018）辽08民终961号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。2018年4月23日，本院解除对辽宁中兴线缆有限公司860万银行存款的查封。又查，2017年10月20日（原告主张2017年10月20日系打印错误，实际签订日期为2017年10月23日），辽宁中兴线缆有限公司因公司需要流动资金与案外人徐冬签订借款协议其中载明：第一条借款金额：乙方（辽宁中兴线缆有限公司）向甲方（徐冬）借款金额为人民币850万元。乙方基于公司的资金需求情况分批次向甲方借款，最终以乙方实际借款数额为准。第二条借款期限：每笔借款自乙方收到汇款之日起六个月。即乙方应在每笔汇款的借款期限届满之日内偿还借款。第三条借款利息：自乙方收到借款之日起至乙方还清借款之日止，乙方应当按照每月百分之36（36%）的利率向甲方支付借款利息，并在每两个月底前向甲方支付两个月的利息等内容。应原告对外付款之需求，2017年10月23日，徐冬向辽宁中兴线缆有限公司提供借款115万元；2017年10月26日，徐冬向辽宁中兴线缆有限公司提供借款358万元；2017年10月26日，徐冬向辽宁中兴线缆有限公司提供借款15万元；2017年10月27日，徐冬向辽宁中兴线缆有限公司提供借款230万元；2017年11月6日，徐冬向辽宁中兴线缆有限公司提供借款120万元。辽宁中兴线缆有限公司于2017年12月27日分别向徐冬转款138000元、214800元、69000元、9000元，于2017年1月12日向徐冬转款72000元，于2018年3月8日分别向徐冬转款300000元、202800元，于2018年4月28日分别向徐冬转款69567.12元、205972.60元、8630.14元130060.27元、56021.91元，以上转款“用途”

栏均标注“借款利息”。

一审法院认为，辽宁永盛工业有限公司不在辽宁中兴线缆有限公司起诉其给付货款的买卖合同纠纷一案中正确行使诉讼权利，而是在辽宁中兴线缆有限公司起诉其给付货款的买卖合同纠纷一案即将审结时另行向本院提起诉讼，并申请对辽宁中兴线缆有限公司860万元银行存款予以查封，从双方涉诉的两案来看，有恶意诉讼、滥用诉权之嫌，属申请查封错误。因其申请查封错误实际导致原告被查封的860万银行存款在查封期间不能使用，迫使原告借款作为流动资金支付企业应付货款，给原告造成了损失。故被告中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司应按其在辽宁永盛工业有限公司提出财产保全时为本院出具的诉讼财产保全责任保险保函的约定，对原告的损失承担赔偿责任。关于损失赔偿数额，应以原告实际借款支出的利息为限，但鉴于原告支

付的借款利息超出法律规定的最高限额，本院调整为每笔借款自借入之日起至账户解除查封之日止，按年利率24%计算其利息损失。判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司于本判决生效后十日内给付原告辽宁中兴线缆有限公司983899元；逾期给付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费18080元，原告辽宁中兴线缆有限公司负担6027元，被告辽宁永盛工业有限公司负担12053元；公告费1250元（含原一审公告费690元），由被告辽宁永盛工业有限公司负担。

二审期间，当事人没有提供新证据。本院认定事实与一审法院一致。

本院认为，本案上诉主要争议为，被上诉人辽宁永盛工业有限公司在查封被上诉人辽宁中兴线缆有限公司财产中是否存在过错；一审认定的损害赔偿数额是否适当。

对于被上诉人辽宁永盛工业有限公司在查封被上诉人辽宁中兴线缆有限公司财产是否存在过错问题。首先，在辽宁永盛工业有限公司诉被上诉人辽宁中兴线缆有限公司给付货款一案中，辽宁永盛工业有限公司提出了本案财产保全申请，但在申请财产保全案件中，辽宁永盛工业有限公司的诉讼终审被驳回起诉，可见辽宁永盛工业有限公司对被上诉人辽宁中兴线缆有限公司并不享有诉讼主张的债权，其查封被上诉人财产的基础实质上并不存在。辽宁永盛工业有限公司基于其认识的错误起诉被上诉人辽宁中兴线缆有限公司并申请了财产保全，本身也具有一定的过错。其次，辽宁永盛工业有限公司查封被上诉人财产时，应当考虑到在能够实现诉讼保全目的的情况下，应尽量不造成被查封人的损失。而本案中，被上诉人作为正常生产经营的企业，除了公司账户中的现金流之外，还有厂房等不动产可供查封。但辽宁永盛工业有限公司没有选择对被上诉人生产经营影响较小的不动产进行查封，而是查封了公司生产经营所需的周转资金，该不善意的行为本身应认定其有过错。上诉人作为辽宁永盛工业有限公司诉讼保全的保险人，理应具有赔偿义务，上诉人该项上诉理由不成立。

对于损失赔偿数额问题。因被上诉人辽宁永盛工业有限公司的不当查封，导致被上诉人辽宁中兴线缆有限公司的周转资金不能使用，而资金成本对于企业运营十分重要，所以被上诉人周转资金被查封冻结必然存在损失。该损失的大小在客观上不能被精确计算，一审法院参照被查封资金正常借款法律保护的贷款利息上限计算损失，与一般企业融资所付利息比例大体相当，损失数额的确定较为合理，上诉人对该损失应予赔偿，该项上诉理由不成立。

综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条、第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉人中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司预交的案件受理费13640元由其自行负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　赵洪骥

审 判 员　盖国林

审 判 员　关春秋

二〇二二年六月十四日

法官助理　徐叶纭

书 记 员　翟健含