上海霁霖建筑工程有限公司与杭州兴耀建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

安徽省合肥市瑶海区人民法院

民事判决书

（2018）皖0102民初3398号

原告：上海霁霖建筑工程有限公司，住所地上海市虹口区沽源路。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：***，安徽神州行律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李圆圆，安徽神州行律师事务所律师。

被告：杭州兴耀建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：许非凡，该公司员工。

原告上海霁霖建筑工程有限公司（以下简称“上海霁霖公司”）与杭州兴耀建设集团有限公司（以下简称“杭州兴耀公司”）建设工程分包合同纠纷一案。本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人***、李圆圆，被告的委托诉讼代理人许非凡均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告上海霁霖公司诉称：2015年12月16日，被告杭州兴耀公司将其承建的安徽新大众房地产开发有限公司开发建设的***大众城市之光住宅小区防水工程分包给原告施工，双方签订《合肥城市之光小区防水工程施工合同》，双方约定工程名称为***大众城市之光，承包范围1#、2#、3#、5#、AB楼防水工程，结算方式为结算时以综合单价为准，工程量按实际施工面积，工程款支付为材料进场开始，施工后按完成工程量支付进度款，进度款支付不得低于合同款70%，施工完毕通过监理及初步验收合格后，付至合同价款的80%，完工竣工验收合格，并提供质保资料后，累计付至全部工程款的95%，剩余5%为保证金，保修期满后7日内退还保修金，如未按付款条款按时付款，需每天另行缴纳工程总价万分之一的滞纳金。合同还约定了工程造价及承包方式、双方责任、工程质量等。合同签订后，原告如约履行了合同义务。2016年6月，工程竣工并单体验收，2016年8月工程综合验收合格，2016年11月小区交付使用，被告仅支付工程款384000元，剩余工程款958530.5元，要求立即付清上述工程款，支付逾期付款违约84650.08元(以1413190元为基数，按日万分之一自2016年8月1日起计算至2018年3月23日)，逾期付款利息102040.53元（以7465252元为基数，按年利率6%自2016年6月1日至2016年8月1日；以958530.5元为基数，按年利率6%自2016年8月1日计算至2018年3月23日），上述违约金和利息顺延至款清时止。2016年6月22日，原告企业登记名称由上海霁霖建筑装饰工程有限公司变更登记为上海霁霖建筑工程有限公司。

被告杭州兴耀公司辩称：一、因涉案工程项目经理XX存在伙同项目分包方与材料供应商等人侵占、挪用项目工程款的犯罪事实，答辩人已向杭州市公安局滨江分局报案，现已立案侦查，***也已被逮捕。故本案应依法中止审理，待刑事案件结果查明后再行恢复审理。二、被告非本案适格被告，与原告间并无合同关系，不应承担付款责任；三、原告其主张的工程款与实际不符，提交的结算单并不能证明真实的工程款数额。四、原告未按要求施工，致使该项目工程存在严重质量问题，并拒不履行维修义务，5%质保金已不足以支付现阶段的维修费用。（详见答辩状）。如果法院认定原告为实际施工人，才产生第三、四点。

经审理查明：杭州兴耀公司在承接安徽新大众房地产开发有限公司开发建设的合肥***（城市之光住宅小区）工程后，于2015年12月16日，将其中的1#、2#、3#、5#、AB楼防水工程分包给上海霁霖公司施工，双方订立《合肥城市之光防水工程施工合同》，该合同约定了工程内容和承包范围即1#、2#、3#、5#、AB楼防水工程，工程造价暂定150万元。承包方式即包工包料，工期自2015年12月20日至2016年4月30日，该合同约定了双方责任、工程质量验收检查、结算书的确认程序、工程款支付、保修期限等内容。合同第4.1.8条中约定按工程进度支付工程款，如未按时付款，需承担按日给付工程总价万分之一的滞纳金。合同上杭州兴耀公司加盖了杭州兴耀建设集团有限公司合肥市***住宅小区工程项目专用章和上海霁霖建筑装饰工程有限公司印章。在合同上，杭州兴耀公司工作人员童国彪和上海霁霖公司工作人员胡成分别代表各自公司签名。合同订立后，原告对所承包的内容按约进行施工。2016年11月底原告所施工的工程通过整体验收，2016年12月10日，原告工作人员胡成和被告工作人员***签订《城市之光总工程量确结算单》，双方在该结算当中，确认了原告所施工的1#、2#、3#、5#、AB楼防水工程的面积、工程量等，工程造价合计1413190元，在备注栏中，双方注明单价按童国彪合同价结算。期间，杭州兴耀公司于2016年3月28日和4月29日分别向上海霁霖公司支付工程款15万元。另有童国彪向原告支付84000元。扣除双方约定的5%质保金70659.5元，下剩工程款958530.5元。庭审中，原告对其既主张违约金损失又主张利息损失的诉请变更要求按合同约定支付违约金损失。同时被告杭州兴耀公司向本院提出申请，认为涉案工程项目经理***存在挪用工程款的犯罪行为，已由杭州市公安局滨江分局立案侦查，要求中止案件审理。

另查，上海霁霖建筑装饰工程有限公司于2016年6月22日变更登记为上海霁霖建筑工程有限公司。庭后，杭州兴耀公司向本院提出申请，要求对原告提供的合同中甲方驻现场代表***签名是否为合同签订人童国彪所写进行鉴定。经本院向原被告核实，原告认可“***”非被告工作人员所写。

上述事实由原被告提供的《合肥城市之光小区防水工程施工合同》、银行支付明细清单、城市之光总工程量确结算单、相关证明、变更登记通知书、立案材料、维修函等以及双方当事人当庭陈述予以证明。

本院认为，原告上海霁霖公司和被告杭州兴耀公司合肥市***住宅小区项目部订立防水工程施工合同，虽然被告对合同中加盖的杭州兴耀建设集团有限公司合肥市***住宅小区工程项目专用章持有异议，但没有提供证据证明该工程项目专用章为原告及他人私自雕刻。因此，对该合同真实性本院予以确认。杭州兴耀公司合肥市***住宅小区项目部系杭州兴耀公司设立，该项目部的相关民事权利义务应由杭州兴耀公司承受。双方之间的防水工程合同，合法有效，均应按约履行。原告在合同订立后，已按约定完成防水工程施工。并由杭州兴耀公司验收交付使用。本案争议焦点：一是***和胡成签署的确结算单是否能代表杭州兴耀公司和原告进行结算；诉讼中，原告认为***系杭州兴耀公司工作人员，和原告签署的确结算单应是履行职务行为。根据原告提供的安徽新大众房地产开发有限公司的证明及***签字认可的水电清单、相关监理单位提供的监理会议纪要，可以证明***代表该项目部处理相关工程事务。原告有理由相信***可以代表杭州兴耀公司项目部对防水工程进行结算。***的行为构成表见代理。因此，***代表杭州兴耀公司项目部和原告进行防水工程确结算单予以确认。对原告要求由杭州兴耀公司给付工程款958530.5元的诉讼请求，予以支持。关于原告主张的损失，原告在庭审中明确要求被告按合同约定，支付违约金损失，该请求符合合同约定和法律规定，依法予以支持。二是对被告要求中止本案审理的申请，被告在本案审理过程中，以项目负责人XX构成犯罪为由，要求中止本案审理。经查，根据被告提供的证据，无法证明XX与本案有关联，也没有提供证据证明被告相关人员和原告有恶意串通行为，因此，对被告的申请不予采信。同时，对***签署的确结算单，本院认定为表见代理行为，与原被告双方合同中，***是否作为被告驻现场代表无关联性。原告上海霁霖公司对所主张的损失，要求按合同进行调整，系其对自身权利的行使，符合法律规定。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零九条、一百一十四条之规定，判决如下：

一、被告杭州兴耀建设集团有限公司给付原告上海霁霖建筑工程有限公司防水工程款958530.5元，给付违约金（以1413190元为基数，按日万分之一自2016年12月11日起计算至款清之日止），于本判决书生效后十日内履行完毕；

二、驳回原告上海霁霖建筑工程有限公司其他诉讼请求。

案件受理费15110元，减半收取7555元，由被告杭州兴耀建设集团有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。

审判员**

二〇一八年六月七日

书记员**

附：相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。