罘亚源、某某（浙江）幕墙装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏05民终4506号

上诉人（原审被告）：***，男，1969年3月5日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。

委托诉讼代理人：陆阿明，浙江同济律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**（浙江）幕墙装饰工程有限公司，住所地浙江省杭州市江干区新塘路33号5楼。

法定代表人：许水木，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黎明，上海建纬（杭州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：戴诚彤，上海建纬（杭州）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人**（浙江）幕墙装饰工程有限公司（以下简称**幕墙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省苏州市姑苏区人民法院(2021)苏0508民初8995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月26日立案受理后，依法适用独任制进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，并改判驳回**幕墙公司的全部诉请；一、二审诉讼费由**幕墙公司承担。事实和理由：一、一审以个人总结算作为认定事实的依据系认定错误。1.工程款结算不可能由***单方所为，而应当由双方达成结算合意共同进行。***出具的个人总结算，是在发现**幕墙公司对石路项目和威海项目扣了不该扣的巨额利息、管理费（利息在二份风险承包合同中均没有约定），为了使**幕墙公司不收取巨额利息，并对石路项目部分款项给予优惠管理费的情况下，应**幕墙公司董事长许水木的要求，按**幕墙公司财务提供的数据而出具的。因此，名为“总结算”，但双方根本没有达成结算的合意，事实上并没有结算。2.**幕墙公司在杭州法院审理的案件中自认剩余12个项目未签订合同，故双方结算没有合同依据，不存在结算问题。3.杭州中院和苏州中院生效判决均认定双方之间就苏州石路金座幕墙工程未进行结算，能够说明双方事实上未进行结算。4.在14个工程中，***风险承包的仅2个，因此需要结算的也就两个项目。5.双方签订的《工程项目内部风险承包协议书》第十一条约定：“工程结束，乙方与甲方进行结算，必须在工程款全部到位，工程竣工资料经甲方存档部门备案，及乙方已出具无外债、无拖欠参建人员工资承诺书（经设计部、施工部、财务部、总经理签复）后方可办理”。由此可见，***、**幕墙公司结算须必须同时具备三个条件。2020年5月26日，***才向**幕墙公司出具无外债、无拖欠参建人员工资承诺书，说明此前双方不具备结算的条件，进而说明***、**幕墙公司双方事实上并没有结算。6.***出具的个人总结算事实上未结算，且包含了12个并非由***风险承包的工程，因此，个人总结算因意思表示不真实而无效。二、一审认定事实错误。对于**幕墙公司与***之间的前面几案，一审判决未进行查明，断章取义。此外，一审认定***确认合肥工程项目系其负责系认定错误，***在庭审中确认受**幕墙公司指派担任合肥工程的项目负责人，非风险承包人。关于50万元借款及利息，杭州法院确认的是借款，与案涉工程款无关，而一审判决曲解为工程款。三、一审判决错误。1.既然有关管理费的约定无效，那**幕墙公司从山东威海之门幕墙工程和苏州石路金座工程收取的管理费属违法所得，**幕墙公司实际收取了管理费1024367.07元。2.个人总结算载明“暂欠”，一审判决错认为欠款。3.按**幕墙公司陈述，三个待减项并不包含50万元借款及利息。4.关于利息损失，利息计算的前提是工程款已经结算，本案中，双方对工程款尚未结算，因此，根本不存在利息计算的问题。5.一审判决适用民法典第577条规定，而本案显然不符合民法典第577条规定的情形，属适用法律错误。

**幕墙公司二审答辩称：***的上诉请求没有任何事实和法律依据，应当予以驳回。理由如下：第一，一审认定事实清楚，2013年2月23日***出具的个人总结算，从形式上看，是***亲自书写，且签字确认。从内容上看，***也认可其中载明的全部内容，因此个人总结算代表了***的真实意思表示。从文件标题来看，个人总结算就是总的合并的结算，另外双方均确认在2013年2月23日出具个人总结算以后，***没有负责过其他项目，因此个人总结算作为本案认定事实的基础完全正确。将合肥项目收回来的50万元工程款以及**幕墙公司通过诉讼追回的欠款扣除之后得出了本案最终判决金额，且**幕墙公司为方便诉讼放弃了部分诉讼请求。所以一审认定事实清楚。第二，一审适用法律正确，诚实信用原则是民法典最基本的原则之一，一审法院根据***亲自书写并出具的个人总结算作为裁判的主要依据正是这一原则的体现，维护了法律的公平和正义。

**幕墙公司向一审法院起诉请求：1.判令***立即归还**幕墙公司欠款人民币1241672.77元；2.判令***自2013年2月23日至2019年8月19日按银行同期贷款利率赔偿原告损失，自2019年8月20日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率赔偿原告损失至生效判决确定的付款日止，暂计至2021年1月15日为850589.96元；3.判令本案诉讼费用由***承担。

一审法院认定事实：杭州**铝幕墙装璜有限公司于2020年3月6日变更企业名称为**（浙江）幕墙装饰工程有限公司。***于1996年入职**幕墙公司，先后任技术负责人、项目负责人等，并与**幕墙公司签订了两份劳动合同，劳动合同期限分别为2008年1月14日至2009年5月3日、2009年5月3日至2014年5月1日。

2006年7月3日，**幕墙公司（甲方）与***（乙方、承包人）签订《（幕墙）工程项目内部风险承包合同》一份，约定乙方承包威海之门幕墙工程，该工程进出的一切款项，必须经公司账户收取和支出。乙方应向甲方缴纳90万元的管理费，该管理费不包括税金及与工程直接相关的其他费用（如设计施工费等）。在施工中，如项目资金不到位，承包人应自行解决。工程中出现超支或亏损，工程中的材料费、人工费的拖欠而造成的一切债权、债务应由承包人负责。

2008年3月24日，**幕墙公司（甲方）与***（乙方）签订《工程项目内部风险承包协议书》一份，约定甲方聘任乙方为苏州石路金座幕墙工程的项目承包人，由乙方全面履行苏州石路金座幕墙工程《建设工程施工合同》中甲方应履行的各项条款。本工程为乙方全额风险承包，由乙方自负盈亏。甲方不提供该工程所需流动资金，在施工中，若项目资金不到位，乙方应自行解决，出现亏损或超支，工程中材料款、人工费的拖欠而造成的一切债权、债务由乙方承担。乙方必须向甲方足额上缴工程决算总价7.5%作为工程利润。工程结束，乙方与甲方进行结算，必须在工程款全部到位，工程竣工资料经甲方存档部门备案以及乙方已出具无外债、无拖欠参建人员工资承诺书后方可办理。

2013年2月23日，***向**幕墙公司出具《***个人总结算》一份，内容为：本人自2004年3月起至2013年2月止，现在共九年时间。本人承接的合同金额为62434396.62元，累计收款额为63237079.15元，已为公司创造管理费及税金6656850.06元（不含未收款部分的管理费及税金，不含利息费用2078153.20元），未收款为503841.28元，未付款为289510元，目前暂欠2157362.47元（（1）不含应该可以减免的威海之门的利息费用为1702387.45元；（2）不含应该可以协商减免苏州石路金座6293478元2.5%的管理费和设计费157337元及产生的利息费用52412.06元），减去括号里的（1）、（2）两项费用后，暂尚欠245225.96元（不含未收款及未付款）。本人在这九年的工资及相关的利息等均计入了本人承接的工程成本里，即这九年公司没有发工资给本人。本人以公司名义购买并使用的两辆车子的相关费用及利息均计入了本人承接的工程成本里。本人在这16年时间的项目承接及施工、管理、设计中，没有发生质量、安全事故。该《***个人总结算》有两个附件，其中附件一为《请求威海之门项目退息报告》；附件二为《关于苏州石路金座幕墙工程部分款项给予优惠管理费的申请》。

《请求威海之门项目退息报告》载明：原威海之门项目是公司承接的业务，并指派本人前去施工。由于当初投标时技术部对部分材料投保报价及公司对玻璃咨询报价不准确（例如，原超白LOW-E中空玻璃，公司和您的咨询报价为320元/㎡，后实际采购价格为780元/㎡），导致成本核算错误，利润高估，由于利润高估，导致公司管理费多收，后核定为90万元，占到了原合同金额的19%。而按准确的招标文件规定材料的市场采购价格计算，综合管理费（含管理费、税金、利润）应该不到10%。在后续施工中，通过本人的艰辛努力，把原合同额4634421元提高到竣工后的决算额为7159027.21元，累计为公司创造管理费与税金共计1280232.83元。但由于公司对本项目的合同没有签好等原因，导致后续工程收款困难，到2013年2月22日已产生利息费用1702387.45元，导致本项目承包人巨额亏损。为此，请求公司减免本项目的利息。

《关于苏州石路金座幕墙工程部分款项给予优惠管理费的申请》载明：苏州石路金座幕墙工程累计收款额为29542601.71元，上述工程款中公司已按相关标准收取了管理费和税金，其中有6293478元为额外款项，望公司能酌情少收该款项2.5%的管理费计157337元，及其产生的利息费用共计52412.06元。

一审另查明，2017年6月7日，**幕墙公司起诉***及其配偶董亚飞，要求***归还借款50万元及利息。杭州市拱墅区人民法院经审理后作出（2017）浙0105民初5130号民事判决，判决***及董亚飞应归还借款50万元及利息。后***上诉至浙江省杭州市中级人民法院，杭州中院于2019年10月30日作出（2019）浙01民终5347号民事判决，认为***主张的借款已在石路金座工程款中抵扣的观点不成立，故判决驳回上诉、维持原判。

一审再查明，2020年9月23日，***至一审法院起诉**幕墙公司，要求**幕墙公司支付石路金座工程余款1825824.97元。一审法院经审理后认为，根据***向**幕墙公司出具的《个人总结算》，可以认定双方对***负责的全部工程项目进行了一定程度的总结算，并形成了上述总结算的书面材料。***应当就全部工程项目的相关工程款情况向**幕墙公司进行主张，而非选择其中的石路金座工程主张工程款，并据此依法驳回了***的全部诉讼请求。上述判决后，***在上诉期内提起了上诉。本院二审审理后认为，***出具个人总结算，其中载明了其在九年时间内承接的合同金额、累计收款金额、暂欠**幕墙公司金额等。在个人总结算出具后的数年内，***未就涉案石路金座工程或个人总结算中所涉的其他工程的工程款单独向**幕墙公司提出过主张，再结合**幕墙公司的陈述，应当认定双方已经达成了工程款应合并结算的合意。现**幕墙公司已就其认为***结欠的款项另案提起诉讼，***可在相关诉讼中与**幕墙公司一并总结算。

一审审理中，**幕墙公司确认在***于2013年出具《个人总结算》时，双方系做了阶段性的结算，***确认欠款2157362.47元，但因为还有三个待减项没有确定，所以不是最终金额，这三个待减项分别是合肥工程项目的未收工程款、对外欠付的289510元未付款到底要不要支付以及***请求减免威海项目、石路项目的金额到底能不能减免。关于合肥工程项目，**幕墙公司明确从***承包的合肥工程项目中追回了工程款502727.85元，对于应当由***承担的税金、管理费及开支87038.15元，**幕墙公司表示不再主张由***承担。**幕墙公司确认该415689.7元应从***的欠付款项中予以扣除。对于289510元的对外付款，因为截至目前也没有人主张，因而也就没有做扣项。对于威海项目和石路项目请求减免的金额，因***态度不好，故**幕墙公司不同意予以减免。对于杭州法院一审、二审确定的50万元借款及利息，**幕墙公司确认从欠款总额中扣除580000元。综上，***应当支付**幕墙公司的欠款金额为：2157362.47元（个人总结算确定的暂欠金额）-502727.85元（合肥项目追回的金额）-580000元（已追回的借款本息金额）=1074634.62元。

一审审理中，***向一审法院举证了本院民事判决书、杭州中院民事判决书以及杭州中院庭审笔录，其认为本院和杭州中院的两份二审判决均认可双方尚未就石路金座工程进行结算，因此***以《个人总结算》的暂欠金额要求**幕墙公司支付欠款是缺乏依据的。***庭审中还确认合肥工程项目确系其负责，对于合肥项目应当扣除的税金、管理费等开支其表示认可，但追回的工程款金额不知道为什么少了几百块，其还表示目前没有证据证明**幕墙公司从合肥项目收回的金额高于502727.85元的依据。对于杭州一、二审法院确定的50万元借款及利息，***确认加上利息、各种费用合计向**幕墙公司履行了57万余元，不超过580000元。对于《个人总结算》中涉及的拆迁款事宜，***表示后续将进行诉讼。***还确认自2013年出具《个人总结算》后就没有再负责原告的其他项目。

以上事实，由工程项目内部风险承包合同、工程项目内部风险承包协议书、***个人总结算、请求威海之门项目退息报告、关于苏州石路金座幕墙工程部分款项给予优惠管理费的申请、本院民事判决书、杭州中院民事判决书及一审法院庭审笔录等予以证明。

一审法院认为，根据已生效民事判决认定，在***已出具《个人总结算》的情况下，其无权再就单个工程要求结算或支付工程款，双方应根据《个人总结算》的确认情况就其负责的全部工程项目进行结算。在该份《个人总结算》中，***确认在不减免相关款项的情况下，暂欠**幕墙公司款项为2157362.47元，但还有未收的款项503841.28元和对外未付款289510元，同时请求对石路金座项目的利息费用1702387.45元和威海项目的管理费、设计费157337元、利息费用52412.06元进行减免。如果可以全额减免上述两个工程的款项，同时不考虑未收款项503841.28元和未付款289510元的情况下，***确认暂欠**幕墙公司245225.96元。此后，就***确认的合肥工程项目未收款503841.28元，经催讨，**幕墙公司实际收回了502727.85元，对于税金、管理费及开支87038.15元，**幕墙公司确认无需由***负担，故可以从***欠款中扣除的金额为502727.85元。就未付款289510元，因尚未有案外人主张，故**幕墙公司确认该笔款项无需由***承担。对于***请求减免的两个工程上的相关款项，**幕墙公司确认因双方关系不融洽，其不同意予以减免。对此，一审法院认为，从***出具的两份说明来看，威海项目其认为存在亏损，故请求公司希望能够予以减免利息；石路金座项目，其请求酌情少收管理费和利息。因此，该两份说明系***请求**幕墙公司减免相关费用，而非**幕墙公司必须或应当减免的费用，在**幕墙公司明确拒绝减免的情况下，上述利息费用仍应当由***承担。但对于***尚未支付的管理费157337元，根据双方签订的《工程项目内部风险承包协议书》约定，**幕墙公司聘请***作为石路金座工程项目的承包人，由***对工程质量、工期、安全文明施工、风险进行全面负责；同时还约定由***全额风险承包，***自负盈亏等。可见，案涉石路金座工程实际上系**幕墙公司转包或分包给不具有资质的***个人，因此有关管理费的约定应为无效，**幕墙公司主张尚未支付的管理费由***继续支付或承担的请求依法不应得到支持。综上，***目前需向**幕墙公司支付的欠款为：2157362.47元（个人总结算确定的暂欠金额）-502727.85元（合肥项目追回的金额）-580000元（已追回的借款金额）-157337元（石路金座项目尚未支付的管理费）=917297.62元。

关于**幕墙公司主张的利息损失，一审法院认为，***在2013年2月23日向**幕墙公司出具《个人总结算》后，围绕合肥项目可以收回的款项**幕墙公司进行了催要、未付款到底是否需要对外支付以及通过诉讼方式向***催要借款50万元，直至杭州中院2019年10月30日作出驳回上诉、维持原判的判决，至此上述三项金额才得以确定；同时，***向**幕墙公司提交请求减免相关款项的申请后，双方并未对减免的金额达成合意，**幕墙公司也迟迟未作明确表态，直至向杭州市江干区人民法院起诉，**幕墙公司才明确不同意减免相关款项，故直至此时才确定了***应当支付原告的款项。此外，关于**幕墙公司负责的全部工程到底如何结算，直至经过生效民事判决认定，双方应当按照《个人总结算》确定的相关款项进行结算和主张欠款，此后**幕墙公司于2021年1月19日向杭州市江干区人民法院起诉。因此，本案的利息损失应当从**幕墙公司向杭州市江干区人民法院提起诉讼的时间即2021年1月19日开始计算。

综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法典》第五百七十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、***于判决发生法律效力之日起十日内支付**幕墙公司款项917297.62元。二、***于判决发生法律效力之日起十日内支付**幕墙公司利息损失（以917297.62元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的计算标准，自2021年1月19日起计算至实际给付之日止）。三、驳回**幕墙公司其他的诉讼请求。一审案件受理费23538元，减半收取11769元，财产保全费5000元，合计16769元，由**幕墙公司负担9134元，***负担7635元。

二审中，双方均未提交新证据。

二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。

本院认为，***出具的《个人总结算》中因还有未收回款项、对外未付款项、管理费用、利息费用等尚未明确，***未提供证据证明《个人总结算》并非其真实意思表示或《个人总结算》存在无效事由，**幕墙公司对《个人总结算》亦认可，故《个人总结算》可视为***与**幕墙公司在2013年2月23日的暂定结算，现因上述费用已经明确或**幕墙公司明确放弃向***主张，**幕墙公司有权要求与***在《个人总结算》的基础上进行结算。

关于***上诉称**幕墙公司在另案中表述案涉50万元及利息并非工程款，而系借款，本院认为，关于款项性质，虽**幕墙在另案中主张系借款且经生效判决认定，但**幕墙公司在本案中主张在***应支付的款项中扣除系对其自身权利的处分，亦有利于***，因此，一审法院在***应付款中扣除58万元并无不当。

关于管理费，***主张其已向**幕墙公司交纳管理费1024367.07元，虽双方之间的施工合同因**幕墙公司违法转包给不具有施工资质的***个人而无效，但***已向东幕墙公司交纳的管理费系其自愿给付，其主张扣除或返还没有依据，本院不予支持。

关于利息损失，因此前双方对于项目如何结算存在分歧，直至生效判决才确认应统一结算，且《个人总结算》中的几项费用亦在诉讼前尚未明确，故一审认定利息从**幕墙公司提起本案诉讼之日起计算并无明显不当，本院予以维持。

综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23538元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　　陈　斌

二〇二二年七月十五日

法官助理　　徐馨岚

书 记 员　　陈雨萱

法律文书履行提示

人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：

一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。

二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。

三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。

四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。

五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：

（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；

（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；

（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；

（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；

（五）购买非经营必须车辆；

（六）旅游、度假；

（七）子女就读高收费私立学校；

（八）支付高额保费购买保险理财产品；

（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。

七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。

国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。

八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。